Décision du Tribunal administratif n° 1600360 du 24 mars 2017 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 13 juillet 2016, et un mémoire enregistré le 20 décembre 2016, présentés par Me Eftimie-Spitz, avocate, M. Eric S. demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : - à titre principal, d’annuler les titres de recettes n° 161000 007 005 075 781681 2015 001252 à 001257 émis le 18 novembre 2015 par l’administrateur général des finances publiques en Polynésie française, correspondant à des trop-perçus constatés sur l’indemnité temporaire de retraite qui lui a été versée pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2014 ; - à titre subsidiaire, de condamner l’Etat à lui verser la somme de 41 757 euros en réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de la négligence fautive de l’administration ; - de condamner l’Etat à lui verser la somme de 150.000 F CFP au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. M. S. soutient que : sa requête est recevable, dès lors qu’il a formé une réclamation préalable le 15 janvier 2016, en application de l’article 118 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 et que l’administration n’y a apporté aucune réponse dans le délai de six mois ; l’administration ne pouvait légalement lui retirer l’indemnité temporaire de retraite, dès lors que la décision octroyant un avantage financier est une décision créatrice de droits et qu’en l’espèce le contrôle de l’administration ne pouvait porter que sur la seule année 2014 ; l’administration a commis une erreur de droit au regard des dispositions de l’article 9 du décret n° 2009-114 du 30 janvier 2009, dès lors que seules les absences à titre privé peuvent justifier la suspension du paiement de l’indemnité temporaire de retraite ; à supposer que les titres de recettes litigieux puissent être regardés comme pris à la suite d’erreurs de liquidation, l’administration a commis une faute de nature à engager sa responsabilité à son égard, pour un préjudice d’un montant de 41 757 euros, dont il a sollicité la réparation par réclamation reçue le 2 septembre 2016. Par un mémoire enregistré le 10 octobre 2016, le haut-commissaire de la République en Polynésie française conclut au rejet de la requête. Il soutient que : les titres de recettes litigieux ont été émis à la suite du contrôle effectué par le service sur la situation de M. S., en application des dispositions du décret n° 2009-114 du 30 janvier 2009, et ainsi il n’a été procédé à aucun retrait illégal d’une décision créatrice de droits ; il a été fait une exacte application des dispositions des articles 8 et 9 de ce décret, aux termes desquelles les déplacements professionnels entrent dans la catégorie des « absences » du territoire permettant de suspendre le bénéfice de l’indemnité temporaire de retraite. Par un mémoire distinct enregistré le 20 décembre 2016, présenté par Me Eftimie-Spitz, avocate, M. S. demande au tribunal de transmettre au Conseil d’Etat la question relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution du paragraphe VI de l’article 137 de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificatives pour 2008. Il soutient que : les dispositions contestées sont applicables au litige ; elles n’ont pas été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; elles méconnaissent l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, dès lors que la perte définitive de l’indemnité temporaire de retraite peut être prononcée sans exercice préalable pour les personnes concernées des droits de la défense ; elles portent atteinte à la liberté du travail, résultant de l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen et du préambule de la Constitution de 1946 . Par un mémoire distinct enregistré le 29 décembre 2016, le haut- commissaire de la République en Polynésie française conclut au rejet de la demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité. Il soutient que : les dispositions législatives visées par le requérant, qui portent sur la suppression définitive de l’indemnité temporaire de retraite, ne concernent pas le litige dont M. S. a saisi le tribunal, relatif à une décision de suspension de cette indemnité, prise en application de l’article 9 du décret n° 2009-114 du 30 janvier 2009 ; ces dispositions n’ont aucun caractère punitif et ne portent pas atteinte à la liberté du travail. Vu : - la Constitution ; - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 modifiée portant statut d’autonomie de la Polynésie française, ensemble la loi n° 2004-193 complétant le statut d’autonomie de la Polynésie française ; - la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 ; - l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; - le décret n° 2009-114 du 30 janvier 2009 relatif à l'indemnité temporaire accordée aux personnels retraités relevant du code des pensions civiles et militaires de retraite ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de M. Tallec, président, - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public, - les observations de Me Eftimie-Spitz, représentant M. S., et celles de M. Chang, représentant le haut-commissaire de la République en Polynésie française. 1. Considérant que le 18 novembre 2015, l’administrateur général des finances publiques en Polynésie française a émis à l’encontre de M. Eric S., militaire retraité employé en qualité de pilote de ligne par la compagnie Air Tahiti Nui, six titres de recettes (n°161000 007 005 075 781681 2015 001252 à 001257) correspondant à des trop-perçus constatés sur l’indemnité temporaire de retraite qui lui a été versée pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2014 ; que M. S. a formé le 15 janvier 2016 un recours préalable à l’encontre de ces titres exécutoires, qui a été implicitement rejeté ; Sur la demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité: 2. Considérant qu'aux termes de l'article 61-1 de la Constitution : « Lorsque à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. » ; qu'aux termes de l'article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : « La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'État ou à la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies : / 1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites ; / 2° Elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ; / 3° La question n'est pas dépourvue de caractère sérieux. (…)» ; 3. Considérant qu’aux termes du paragraphe VI de l’article 137 de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 : « Les services de la direction générale des finances publiques contrôlent l'attribution des indemnités temporaires. A ce titre, les demandeurs et les bénéficiaires, les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que les opérateurs de téléphonie fixe et de téléphonie mobile sont tenus de communiquer les renseignements, justifications ou éclaircissements nécessaires à la vérification des conditions d'octroi et de l'effectivité de la résidence. L'indemnité temporaire cesse d'être versée dès lors que la personne attributaire cesse de remplir les conditions d'effectivité de la résidence précisées par décret. En cas d'infraction volontaire aux règles d'attribution des indemnités temporaires, leur versement cesse et les intéressés perdent définitivement le bénéfice de l'indemnité visée. » ; que M. S. soutient que ces dispositions présentent un caractère punitif et méconnaissent ainsi l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et qu’elles portent également atteinte à la liberté du travail ; 4. Considérant que les dispositions précitées permettent à l’administration de vérifier si les bénéficiaires de l’indemnité temporaire de retraite remplissent les conditions d’attribution de celle-ci, de prononcer la suppression de son versement quand les intéressés ne résident plus effectivement dans une des collectivités d’outre-mer mentionnées au I. de la même loi et de sanctionner la fraude d’un pensionné ; qu’en l’espèce, l’administration n’a pas contesté l’effectivité de la résidence en Polynésie française de M. S. et ne lui reproche aucune fraude, mais a décidé, en application des dispositions du décret n° 2009-114 du 30 janvier 2009, de suspendre le versement de l’indemnité temporaire qui lui est attribuée au motif que la durée cumulée de ses absences du territoire était supérieure à trois mois ; qu’ainsi la demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité se rapporte à des dispositions qui ne peuvent être regardées comme applicables au litige au sens et pour l’application de l’article 23-4 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 ; qu’au surplus, et en tout état de cause, les dispositions dont s’agit ne peuvent être regardées ni comme méconnaissant l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ni comme portant atteinte à la liberté du travail ; que par suite, il n’y a pas lieu de renvoyer cette question au Conseil d’Etat ; Sur les conclusions dirigées contre les titres de recettes : 5. Considérant qu’il résulte des dispositions du VI de l’article 137 de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 que l’indemnité temporaire de retraite cesse d’être versée lorsque la personne attributaire cesse de remplir les conditions d’effectivité de la résidence précisée par décret ; qu’aux termes de l’article 8 du décret n° 2009-114 du 30 janvier 2009 : « Le pensionné souscrit chaque année une déclaration de résidence auprès du comptable compétent pour le versement de l’indemnité à une date fixée par ce dernier. Il déclare à cette occasion ses absences sur la période écoulée. Le comptable peut exiger toute pièce lui permettant de vérifier les conditions de résidence, notamment les documents de voyage du pensionné. » ; qu’aux termes de l’article 9 du même décret : « (…) Lorsque le total des absences du territoire est inférieur à trois mois au cours de l'année civile, le versement de l'indemnité est maintenu. (…) / Pour les absences dont la durée cumulée est supérieure à trois mois, le paiement de l'indemnité temporaire est suspendu et reprend sans effet rétroactif à compter du premier jour du quatrième mois suivant le mois du retour. / Les absences pour raisons médicales donnant lieu à évacuation sanitaire ne sont pas prises en compte dans la computation des périodes d'absence, sous réserve de la production des pièces justificatives. » ; 6. Considérant en premier lieu que, sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l’administration ne peut retirer une décision individuelle créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ; qu’une décision administrative explicite accordant un avantage financier crée des droits au profit de son bénéficiaire alors même que l’administration avait l’obligation de refuser cet avantage ; qu’il en va de même, dès lors que le bénéfice de l’avantage en cause ne résulte pas d’une simple erreur de liquidation ou de paiement, de la décision de l’administration accordant un avantage financier qui, sans avoir été formalisée, est révélée par les circonstances de l’espèce, eu égard notamment à la situation du bénéficiaire et au comportement de l’administration ; qu’en revanche, n’ont pas cet effet les mesures qui se bornent à procéder à la liquidation de la créance née d’une décision prise antérieurement ; que le maintien indu du versement d’un avantage financier à un agent public, n’a pas le caractère d’une décision accordant un avantage financier et constitue une simple erreur de liquidation ; qu’il appartient à l’administration de corriger cette erreur et de réclamer le reversement des sommes payées à tort, sans que l’agent intéressé puisse se prévaloir de droits acquis à l’encontre d’une telle demande de reversement ; 7. Considérant que la circonstance que l’administration ait versé à M. S. l’indemnité temporaire de retraite sans tenir compte de la totalité des absences de l’intéressé du territoire polynésien ne saurait faire regarder celui-ci comme ayant bénéficié d’une décision créatrice de droits ne pouvant être retirée que dans le délai de quatre mois ; qu’en application des dispositions précitées, le service pouvait en conséquence procéder à la répétition des sommes indûment versées après l’expiration de ce délai ; que contrairement à ce que fait valoir le requérant, le contrôle de l’administration pouvait porter sur plusieurs années antérieures à celle du contrôle ; 8. Considérant en deuxième lieu qu’il résulte clairement des dispositions précitées de l’article 9 du décret n° 2009-114 du 30 janvier 2009 que seules les absences pour raisons médicales donnant lieu à évacuation sanitaire ne sont pas prises en compte pour la détermination de la durée totale des absences du territoire susceptible de permettre la suspension du versement de l’indemnité temporaire de retraite, dispositif de majoration de la pension de retraite dont les bénéficiaires se trouvent dans une situation favorable par rapport aux autres pensionnés ; qu’ainsi le requérant n’est pas fondé à soutenir que les déplacements professionnels devraient en être exclus, et que seules les absences d’ordre privé, en particulier à l’occasion de congés, devraient être prises en compte ; qu’il ne saurait utilement se prévaloir de deux réponses ministérielles à des questions posées en 2011 et 2013 par des députés de Nouvelle-Calédonie ; qu’enfin M. S. ne saurait sérieusement soutenir que les modalités de décompte des absences en cause seraient défavorables pour les personnes exerçant la profession de pilote, dès lors notamment que si le jour du départ du territoire est considéré par l’administration comme un jour d’absence du pensionné et donc décompté, quelle que soit l’heure de ce départ dans la journée, le jour du retour sur le territoire est considéré comme un jour de présence, quelle que soit l’heure d’arrivée, et donc non décompté ; Sur les conclusions indemnitaires subsidiaires : 9. Considérant que si M. S. soutient que l’administration aurait commis une faute en lui versant indûment pendant plusieurs années les sommes qui lui sont désormais réclamées, l’existence d’une telle faute n’est pas établie, dès lors qu’en l’espèce l’administration a procédé au contrôle qui lui incombait en application des dispositions législatives et réglementaires en vigueur et n’a fait preuve d’aucune négligence particulière ; que les conclusions du requérant tendant à ce que l’Etat soit condamné à lui verser la somme de 41757 euros en réparation du préjudice qu’il estime avoir subi doivent en conséquence être rejetées ; Sur les conclusions présentées au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative : 10. Considérant qu’aux termes de l’article L.761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. » ; que ces dispositions s’opposent à ce que l’Etat, qui n’est pas la partie perdante, soit condamné à verser au requérant une quelconque somme au titre des frais exposés à l’occasion de la présente instance ; DECIDE : Article 1er : Il n’y a pas lieu de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. S.. Article 2 : La requête de M. S. est rejetée. Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. S. et au haut-commissaire de la République en Polynésie française. Lu en audience publique le vingt quatre mars deux mille dix sept. La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Un greffier,