Tribunal administratif du 11 février 2020 n° 1900217

Décision du Tribunal administratif n° 1900217 du 11 février 2020 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 26 juin 2019, et un mémoire enregistré le 16 octobre 2019, la société JL Polynésie, représentée par Me de Gerando, demande au tribunal : 1°) de condamner la Polynésie française à lui verser une somme de 21 048 903 F CFP au titre des pénalités de retard indument retenues, aux intérêts dus pour défaut de mandatement de la situation n° 5 dans les 30 jours et à leur capitalisation ; 2°) à titre subsidiaire de moduler le montant des pénalités de retard au regard de leur caractère manifestement excessif ; 3°) de condamner la Polynésie française à lui verser une somme de 11 567 088 F CFP au titre des coûts supplémentaires liés aux ajournements de travaux ; 4°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 900 000 F CFP au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le décompte est irrégulier ; elle s’est vu notifier le même jour, le 29 novembre 2018, le procès-verbal de réception et le décompte général, sans avoir pu notifier son projet de décompte, en méconnaissance de l’article 2.3.2 du CCAG Travaux ; aucun décompte final ni état du solde n’ont été établis, en méconnaissance de l’article 2.3.3 du CCAG Travaux ; - la réception a été prononcée tacitement à effet de la date d’achèvement des travaux visé par le maître d’œuvre, de sorte que les travaux ont été réalisés dans le délai d’exécution convenu ; aucune pénalité de retard ne peut lui être appliquée ; à titre subsidiaire le montant des pénalités de retard est manifestement très excessif ; - elle a subi un préjudice du fait des ajournements de travaux par la Polynésie française pendant une durée de 6 mois et 27 jours ; elle a droit à indemnisation des frais en application de l’article 6.6 du CCAG Travaux. Par un mémoire en défense, enregistré le 13 septembre 2019, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle soutient que la requête est irrecevable et n’est pas fondée. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code des marchés publics de la Polynésie française ; - l’arrêté n° 835 CG du 3 mai 1984 portant établissement du cahier des clauses administratives générales concernant les marchés publics passés au nom du territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de Mme Theulier de Saint-Germain, rapporteur, - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public, - et les observations de Me Gerando, représentant la société JL Polynésie, et celles de Mme Izal, représentant la Polynésie française. Considérant ce qui suit : 1. La Polynésie française a conclu, le 4 septembre 2015, un marché public de travaux relatif à la réfection de la chaussée de l’avenue Prince Hinoi à Papeete avec un groupement solidaire dont le mandataire était la société JL Polynésie. La réception des travaux a été prononcée par ordre de service notifié le 29 novembre 2018, avec effet au 5 juillet 2018. Le même jour, la Polynésie française a adressé à la société JL Polynésie le décompte général, faisant notamment apparaître des pénalités de retard d’un montant de 21 048 903 F CFP, correspondant à 469 jours de retard. Par courrier du 29 novembre 2018, la société JL Polynésie a adressé à la Polynésie française une contestation du décompte, demande rejetée par courrier du 16 janvier 2019. La société JL Polynésie demande au tribunal, d’une part, de condamner la Polynésie française à lui verser une somme de 21 048 903 F CFP au titre des pénalités de retard qu’elle estime indument retenues et, d’autre part, de condamner la Polynésie française à lui verser une somme de 11 567 088 F CFP au titre des coûts supplémentaires liés aux ajournements de travaux. Ce faisant, elle doit être regardée comme contestant le décompte du marché et demandant au tribunal d’arrêter le solde. Sur la recevabilité de la demande : 2. Aux termes de l’article 2.3.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux en Polynésie française : « (…) 3 - Le titulaire doit, dans un délai de trente jours compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer à la personne responsable du marché, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer. (…) Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par le titulaire dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis à la personne responsable du marché dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 7.2. Si les réserves sont partielles, le titulaire est lié par son acceptation implicite des éléments du décompte sur lesquels ces réserves ne portent pas. ». Aux termes de l’article 7.2 du même cahier des clauses administratives générales : « 7.2.2 2 Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et le titulaire, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission à la personne publique. (…) 7.2.3 1 Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception par la personne responsable du marché de la lettre ou du mémoire du titulaire mentionné aux 1 et 2 de l'article 7.2.2, aucune décision n'a été notifiée au titulaire, ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, le titulaire peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. 2 Si, dans le délai de six mois à partir de la notification au titulaire de la décision prise conformément au 3 de l'article 7.2.2 sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, le titulaire n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. ». 3. Le mémoire en réclamation transmis par la société JL Polynésie le 29 novembre 2018 ne comportait de contestation motivée qu’en ce qui concerne les pénalités de retard infligées par la Polynésie française. Par suite, en application des dispositions précitées de l’article 7.2.3 du CCAG, la société JL Polynésie n’est pas recevable, ainsi que le fait valoir la Polynésie française, à présenter de conclusions excédant ce chef de réclamation ainsi qu’à invoquer des motifs n’y figurant pas. 4. Dès lors que la Polynésie française ne s’est à aucun moment prononcée sur d’autres chefs et motifs que ceux figurant dans la lettre du 29 novembre 2018, la société JL Polynésie ne peut utilement se prévaloir de ce que, en application du principe de loyauté des relations contractuelles, la méconnaissance des règles de réclamation ne serait pas invocable par la Polynésie française du fait du non-respect, par cette dernière, des stipulations contractuelles régissant l’élaboration du décompte. Sur le règlement du marché : S’agissant du bien-fondé des pénalités de retard : 5. Aux termes de l’article 3.2 du cahier des clauses administratives générales : « 1 -En cas de retard dans l'exécution des prestations, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué, sauf, stipulation différente du CCAP, une pénalité journalière d'un trois-millième du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix de base définis au 1 de l'article 2.3.1. 2 - Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par la personne responsable du marché. (…) ». 6. Il ressort des pièces du dossier que les travaux de réfection de la chaussée de l’avenue Prince Hinoi ont débuté le 9 mai 2016 et que, compte des différentes prolongations, le délai contractuel d’exécution expirait le 23 mars 2017. La réception des travaux ayant été prononcée avec effet au 5 juillet 2018, la Polynésie française a appliqué un montant de pénalités de retard de 21 048 903 F CFP, correspondant à 469 jours de retard. Si la société JL Polynésie fait valoir que, conformément à l’article 5.1 du CCAG Travaux, elle a avisé le maître d’œuvre, le 21 mars 2017, de la date d’achèvement des travaux et a demandé qu’il soit procédé aux opérations préalables à la réception, il résulte toutefois de l’instruction que par courriers des 7 février, 17 mars et 3 avril 2017, le maître d’œuvre a relevé l’existence d’un phénomène de ressuage sur la couche de roulement, nécessitant des travaux de reprise, et n’a pas donné suite à la demande de la société JL Polynésie, laquelle n’a pas contesté le refus de procéder aux opérations de réception. 7. Si la Polynésie française doit être regardée comme ayant pris possession de l’ouvrage en cause au 17 mars 2017, date à laquelle l’avenue du Prince Hinoi a été rouverte au public après l’exécution des travaux, il ne résulte toutefois pas de l’instruction que, compte tenu de l'importance des travaux de reprise de malfaçons devant être exécutés, les parties aient eu la commune intention de procéder à cette date à une réception tacite, et ce bien que la fiche de délai d’exécution établie par le maitre d’œuvre en annexe du décompte mensuel n°5 fasse état d’une date d’achèvement des travaux fixée au 17 mars 2017. Il ne résulte pas davantage de l'instruction, alors notamment que la Polynésie française a indiqué dans un courrier du 17 octobre 2017 que « la réception sera prononcée une fois les travaux de reprise de revêtement réalisés », qu'elles aient eu ultérieurement cette intention, de sorte que la société JL Polynésie n’est pas fondée à soutenir qu’une réception tacite des travaux serait intervenue. En outre, et en tout état de cause, la requérante n’établit pas, eu égard aux malfaçons en cause, que l’ouvrage était en état d’être reçu, y compris avec réserves, avant la date à laquelle les travaux de reprise ont été effectués. La circonstance que la Polynésie française, dans le courrier précité du 3 avril 2017, ait indiqué que les retenues de garanties ou cautions bancaires étaient conservées dans l’attente des travaux de reprise, n’est pas davantage de nature à établir que la réception serait intervenue avec réserves. 8. Par suite, les travaux ne pouvant être considérés comme achevés avant le 5 juillet 2018, la société JL Polynésie n’est pas fondée à soutenir que les pénalités de retard qui lui ont été infligées seraient injustifiées. S’agissant de la modulation des pénalités de retard : 9. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. 10. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. 11. En l’absence de démonstration de caractéristiques particulières du marché ou de pratiques sensiblement différentes pour des marchés comparables, le montant des pénalités de retard ne peut être regardé comme manifestement excessif. En tout état de cause, ce montant, qui s’élève à 8,5 % du montant total du marché, ne peut saurait être regardé comme présentant un caractère manifestement excessif ou dérisoire, de telle sorte que la demande de modulation présentée par la société requérante ne peut qu’être rejetée. 12. Il résulte de ce qui précède, que la requête de la société JL Polynésie doit être rejetée. Sur les conclusions présentées au titre des frais liés au litige : 13. Les dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la Polynésie française à ce titre. DECIDE : Article 1er : La requête de la société JL Polynésie est rejetée. Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société JL Polynésie et à la Polynésie française. Délibéré après l'audience du 28 janvier 2020, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, M. Katz, premier conseiller, Mme Theulier de Saint-Germain, première conseillère. Lu en audience publique le 11 février 2020. La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,