Tribunal administratif du 11 mars 2014 n° 1300227

Décision du Tribunal administratif n° 1300227 du 11 mars 2014 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la requête, enregistrée le 29 mai 2013, présentée pour la SA Mara Telecom, dont le siège est (98713), par Me Cabot, avocat, qui demande au tribunal : 1°) d’annuler l’arrêté n° 200 CM du 20 février 2013 du président de la Polynésie française portant autorisation d’utilisation de fréquences électriques accordée à la SAS Pacific Mobile Telecom pour son réseau de télécommunication ouvert au public ; 2°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 3000 euros (360 000 F CFP) sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; La requérante soutient que : - L’arrêté est entaché d’illégalité externe en ce que : o Il n’a pas été précédé du bilan précis et circonstancié imposé par l’article A 212-10-10 du code des postes et télécommunications de Polynésie française, au regard des trois critères (spectre, quantité de fréquences à attribuer et nombre d’opérateurs intéressés), alors qu’il s’agit d’une procédure substantielle ; en outre ce bilan a été effectué postérieurement au délai requis ; o Le compte-rendu motivé des travaux menés par l’agence de règlementation du numérique n’a pas été transmis au ministre compétent ; - L’arrêté est aussi entaché d’illégalité interne dès lors que : o Pacific Mobile Télécom n’avait pas encore la qualité d’opérateur de télécommunications lors de sa demande d’utilisation des fréquences ; o Le conseil des ministres a commis une erreur manifeste d’appréciation dans l’analyse de la demande d’autorisation d’utilisation des fréquences par la société Pacific Mobile Telecom, au regard des dispositions de l’article A 212-10-5 du code des postes et télécommunications ; o L’arrêté constitue une atteinte au principe d’égalité, dès lors que la SAS Pacific Mobile Telecom a obtenu des conditions financières allégées en ce qui concerne le droit d’accès forfaitaire annuel ; Vu l’arrêté attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 novembre 2013, présenté par la Polynésie française, représentée par son président en exercice, qui conclut au rejet de la requête ; La Polynésie française fait valoir que : - la requête de la société Mara Télécom est irrecevable : o elle n’a pas intérêt à agir dès lors que n’ayant respecté ni ses obligations fiscales ni le calendrier de déploiement et de mise en service de son réseau, elle ne dispose plus de la qualité d’opérateur ; - la décision attaquée ne lui fait pas grief, dès lors qu’elle a obtenu les fréquences demandées dans la bande GSM 900, et qu’en tout état de cause, elle n’exerce aujourd’hui aucune activité effective ; la requête de la société Mara Télécom est infondée : o s’agissant de la légalité externe, en premier lieu, le bilan des fréquences établi par l’agence de règlementation du numérique est conforme aux dispositions de l’article A 212-10- 10 du code des postes et télécommunications : il a été établi et transmis au ministre compétent le 28 janvier 2013, soit moins d’un mois après la date limite de dépôt des demandes fixée au 31 décembre 2012, et présenté au conseil des ministres du 6 février 2013 ; en second lieu, le compte-rendu motivé des travaux n’était pas indispensable, la rareté des fréquences n’étant pas avérée, dès lors que depuis le jugement du 29 octobre 2012, seule la SAS Pacific Mobile Telecom était demandeur de fréquences dans cette bande, après que la requérante a obtenu les fréquences qu’elle demandait ; o s’agissant de la légalité interne, la SAS Pacific Mobile Telecom pouvait, conformément à l’article A 212-10-8 du code des postes et télécommunications, déposer une demande d’autorisation d’utilisation des fréquences même avant d’avoir obtenu la reconnaissance de sa qualité d’opérateur ; l’erreur manifeste d’appréciation n’est pas établie, la société bénéficiaire de l’arrêté attaqué a démontré qu’elle était en mesure d’offrir un service de téléphonie mobile susceptible de concurrencer l’opérateur historique, et aucune disposition n’impose de limiter d’office le nombre d’opérateurs sur ce marché de la téléphonie ; enfin, la rupture d’égalité alléguée n’est pas fondée, dès lors que les deux sociétés sont dans des situations différentes au regard des dispositions actuelles de l’article LP 339-1 du code des impôts de la Polynésie française ; Vu, enregistré le 10 février 2014, le mémoire présenté pour la SAS Pacific Mobile Telecom, par Me Quinquis, avocat, qui demande au tribunal : 1) de rejeter la requête ; 2) à titre incident, de constater la déchéance de la qualité d’opérateur de télécommunication mobiles de la société Mara Télécom ; 3) de condamner la société Mara Télécom à lui verser la somme de 300 000 F CFP au titre de l’article L 761-1 du code de justice administrative ; La SAS Pacific Mobile Telecom fait valoir que : - La requête de la société Mara Télécom est irrecevable dès lors d’une part qu’elle a perdu sa qualité d’opérateur par suite de son incapacité à tenir ses engagements et à respecter les clauses de son cahier des charges dans les délais prescrits, et d’autre part qu’elle n’a pas d’intérêt à agir, sa seule qualité de concurrent potentiel n’étant pas suffisante ; en outre, la licence d’opérateur en téléphonie mobile lui ayant été octroyée illégalement, en l’absence de respect de la procédure à suivre en cas de rareté de la ressource, et du fait de l’absence d’approbation antérieure de son cahier des charges, elle ne dispose d’aucun intérêt à agir ; - la requête doit être rejetée au fond dès lors que : - les moyens de légalité externe ne sont pas fondés, la procédure a été régulière, le bilan ayant été réellement effectué, et communiqué au ministre compétent, et la nécessité d’un compte-rendu motivé n’étant pas établie, en l’absence de rareté de la ressource dans la bande litigieuse ; - les moyens de légalité interne ne sont pas fondés dès lors que SAS Pacific Mobile Telecom était titulaire d’une licence d’opérateur encore en cours de validité lorsqu’elle a déposé sa demande d’autorisation d’utilisation des fréquences ; en outre, l’administration était tenue d’instruire une demande régulièrement présentée ; en outre encore, l’erreur manifeste d’appréciation n’est pas établie, et le moyen tiré de la rupture d’égalité en ce qui concerne le droit d’entrée est inopérant au regard de l’autorisation d’utilisation des fréquences, aucune exception d’illégalité n’étant soulevée contre les nouvelles dispositions fiscales ; Vu la lettre en date du 11 février 2014 la lettre informant les parties, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative de ce que le tribunal était susceptible de soulever d’office le moyen d’ordre public tiré de l’irrecevabilité des conclusions tendant à ce que le tribunal « constate la déchéance de la qualité d’opérateur de télécommunication mobiles de la société Mara Télécom, », une telle demande n’entrant pas dans les compétences du juge de l’excès de pouvoir ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 modifiée portant statut d’autonomie de la Polynésie française, ensemble la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 complétant le statut d’autonomie de la Polynésie française ; Vu le code des postes et télécommunications de la Polynésie française Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 février 2014 : - le rapport de Mme Lubrano, première conseillère, - les conclusions de M. Mum, rapporteur public, - les observations de M. Lebon, représentant la Polynésie française, et celles de Me Quinquis, représentant la SAS Pacific Mobile Telecom ; 1. Considérant que suite à la décision du tribunal de céans, annulant partiellement l’arrêté n° 49 CM du 18 janvier 2012 en tant qu’il accordait à la SAS Pacific Mobile Telecom l’autorisation d’utiliser des fréquences dans la sous bande GSM 900, le président de la Polynésie française, statuant à nouveau sur la demande de la dite société, et à la suite d’une nouvelle instruction de la dite demande a réattribué les mêmes fréquences à la SAS Pacific Mobile Telecom par arrêté n° 200/CM du 20 février 2013 ; que la société Mara Télécom demande l’annulation de ce dernier arrêté ; Sur la légalité de l’arrêté n° 200/CM du 20 février 2013 : En ce qui concerne la légalité externe : 2. Considérant qu’aux termes de l’article A 212-10-10 du code des postes et télécommunications en Polynésie française : « Dans un délai d’un mois à compter de la date limite de dépôt des demandes, le service effectue un bilan précis et circonstancié des demandes des opérateurs et constate l’existence éventuelle d’une rareté des fréquences dans les bandes de fréquence considérées. / La rareté relative des fréquences s’apprécie au regard des trois critères suivants : - le spectre disponible, - la quantité de fréquences à attribuer à chaque opérateur, - et le nombre d’opérateurs intéressés. / Le bilan est remis au ministre chargé des télécommunications qui le présente au conseil des ministres. Les opérateurs qui ont déposé un dossier reçoivent notification de ce bilan. / Si le bilan permet d’établir que la rareté n’est pas avérée, il n’est pas nécessaire que soit engagée une procédure de sélection formelle. La procédure d’autorisation d’utilisation des fréquences peut être conduite au fil de l’eau, dans les conditions fixées au B) ci-après / Si le bilan confirme que la rareté des fréquences est avérée, la procédure de sélection est engagée dans les conditions au C) ci-après. » ; qu’aux termes de l’article A 212-10-12, figurant sous le titre C) Procédures d’appréciation des demandes de titulaires d’autorisations d’utilisation de fréquences « Quand le bilan prévu à l’article 212-10-12 établit que la rareté des fréquences est avérée , une procédure d’appréciation des demandes est conduite…dans les conditions énoncées ci-après : …2° au terme de la procédure, il est fait obligation au service des postes et télécommunications (l’agence de règlementation du numérique ) de transmettre le compte rendu motivé des travaux menés et des résultats obtenus au ministre chargé des postes et télécommunications. » ; 3. Considérant en premier lieu que la requérante soutient que l’arrêté n’a pas été précédé d’un bilan précis et circonstancié des demandes des opérateurs établi par l’agence de règlementation du numérique (ARN) ; qu’il ressort au contraire des pièces du dossier qu’un bilan a été dressé, le 28 janvier 2013, par l’ARN, conformément aux prescriptions ci- dessus, et a été communiqué au ministre compétent le jour même; qu’en outre, la rareté des fréquences disponibles n’ayant pas été relevée, dès lors que la société SAS Pacific Mobile Telecom était le seul demandeur de fréquences disponibles dans cette sous-bande, la société Mara Télécom n’ayant ni remis en cause les fréquences qui lui avaient été assignées par l’arrêté n° 50/CM du18 janvier 2012, ni présenté de nouvelles demandes, le moyen tiré de l’absence de compte-rendu motivé prévu au 2°) de l’article A 212-10-12 du code des postes et télécommunications n’est pas fondé et ne peut qu’être écarté; 4. Considérant en second lieu que par suite de l’annulation par jugement du 29 octobre 2012, de l’arrêté n° 49/CM du 18 janvier 2012, la Polynésie française était dans l’obligation de se saisir à nouveau de la demande de la SAS Pacific Mobile Telecom qui lui avait été présentée le 30 juin 2010 ; qu’ainsi, en statuant postérieurement au 29 octobre 2012, sur cette demande déposée antérieurement au 31 décembre 2012 le président de la Polynésie française n’a pas statué hors du délai prescrit à l’article A 212- 10-10 sus rappelé ; que ce moyen doit donc écarté ; En ce qui concerne la légalité interne : 5. Considérant qu’aux termes de l’article A 212-10-8 du code des postes et télécommunications : « III - Pour les réseaux ouverts au public… l’autorisation d’utilisation des fréquences ne peut être accordée qu’aux opérateurs de télécommunications titulaires d’une autorisation d’établissement et d’exploitation d’un réseau ouvert au public. » ; et qu’aux termes de l’article A 212-10-9 : « Toute demande d’autorisation d’utilisation de fréquence doit comporter les éléments suivants… 8°) Si la demande porte sur l’ouverture d’un réseau ouvert au public, la copie de l’autorisation d’établissement et d’exploitation d’un tel réseau ou l’accusé de réception de la demande d’autorisation déposée auprès de l’agence de règlementation du numérique , mentionnant que celle-ci est complète. » ; que si la société Mara Télécom soutient que la SAS Pacific Mobile Telecom n’avait pas l’autorisation lui conférant la qualité d’opérateur de télécommunications lorsqu’elle a présenté sa demande, il ressort des pièces du dossier que la qualité d’opérateur de télécommunications a été reconnue à cette société une première fois par autorisation du 2 juillet 2009 ; que cette autorisation devenant caduque le 8 juillet 2010 faute d’obtention d’une autorisation d’utilisation des fréquences en cours de validité à cette date, la société a sollicité à nouveau, 30 juin 2010 sous l’empire de l’arrêté de juillet 2009 une autorisation d’utilisation de fréquences et simultanément déposé une nouvelle demande l’autorisation d’exploiter un réseau ouvert au public, reconnue complète, qui lui a été accordée par arrêté du 23 novembre 2010 ; qu’ainsi, à la date de la demande d’autorisation d’utilisation des fréquences, le 30 juin 2010, la SAS Pacific Mobile Telecom était titulaire d’une autorisation d’établissement et d’exploitation d’un réseau ouvert au public, en cours de validité, relayée par une demande de renouvellement de cette autorisation, laquelle lui a été accordée antérieurement à l’octroi de fréquences ; que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées n’est pas fondé et doit être écarté ; 6. Considérant que la société requérante soutient encore que l’arrêté attaqué repose sur une erreur manifeste d’appréciation des caractéristiques spécifiques du marché polynésien des télécommunications mobiles, au regard de la situation de concurrence, en attribuant des fréquences à la société Pacific Mobile Telecom malgré l’étroitesse de ce marché ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que l’auteur de l’arrêté, qui était tenu de concourir à la réalisation de l’objectif d’ouverture de ce marché, aurait apprécié de façon manifestement inexacte les répercussions possible de l’octroi de l’autorisation à la société Pacific Mobile Telecom sur les autres opérateurs titulaires d’une autorisation d’utilisation des fréquences, compte tenu notamment de la répartition entre ces opérateurs des zones d’activité et du potentiel d’accroissement de ce marché ; 7. Considérant que la société Mara Telecom soutient que l’arrêté litigieux révèle une violation du principe d’égalité, en invoquant la modification des dispositions de l’article LP.339-2 du code des impôts, qui a eu notamment pour effet de porter de 3 à 9 ans la période durant laquelle s’effectuerait le versement du droit d’accès exigible en contrepartie de l’autorisation d’établir et d’exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération et de fournir un service de télécommunication mobile ouvert au public ; que l’exigibilité de ce droit d’accès étant, comme il vient d’être dit, la contrepartie de l’octroi d’une autorisation d’exploiter un réseau et de fournir des services de téléphonie mobile, cette modification était applicable dans les mêmes conditions à tous les opérateurs se trouvant dans la même situation ; qu’à raison de la date à laquelle leur a été accordée leur autorisation d’exploiter un réseau et de fournir des services de téléphonie mobile la société requérante et la société Pacific Mobile Telecom ne se trouvaient pas dans une situation identique en regard de ces dispositions du code des impôts ; qu’en outre, la modification de ces dispositions a été motivée par la poursuite de l’objectif déjà évoqué, d’ouverture du marché des services en cause, qui constitue un motif d’intérêt général et le respect du principe d’égalité n’aurait pas pu justifier qu’aucune nouvelle autorisation d’utilisation de fréquences ne puisse être accordée à un nouvel entrant sur ce marché ; 8. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête, que la société Mara Telecom n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêté n° 200/CM du 20 février 2013 du président de la Polynésie française accordant à la société Pacific Mobile Telecom une autorisation d’utilisation de fréquences dans la gamme GSM 900 ; Sur les conclusions reconventionnelles de la SAS Pacific Mobile Telecom : 9. Considérant que la SAS Pacific Mobile Telecom n’est pas recevable à présenter, en défense aux conclusions d’excès de pouvoir de la société Mara Télécom, des conclusions reconventionnelles contre cette dernière, dès lors que les dites conclusions soulèvent un litige distinct du litige principal ; que ses conclusions tendant à ce que le tribunal constate la déchéance de la qualité d’opérateur de télécommunications mobiles de la requérante doivent être rejetées ; Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 10. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la Polynésie française, qui n’est pas la partie perdante, verse la somme que demande la société Mara Telecom au titre des frais exposés par elle dans la présente instance et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce de mettre à la charge de la société Mara Telecom la somme que réclame la société Pacific Mobile Telecom au titre des mêmes dispositions ; DECIDE : Article 1er : La requête n° 1300227 de la société Mara Télécom est rejetée. Article 2 : Les conclusions de la société Pacific Mobile Telecom sont rejetées. Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Mara Telecom, à la Polynésie française et à la société Pacific Mobile Télécom. Délibéré après l'audience du 25 février 2014, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Lubrano, première conseillère, M. Reymond-Kellal, conseiller. Lu en audience publique le onze mars deux mille quatorze. La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,