Décision du Tribunal administratif n° 1800122 du 10 mars 2020 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête, enregistrée le 9 avril 2018, et des mémoires, enregistrés le 4 octobre 2019 et le 19 février 2020, la société électricité de Tahiti (EDT), représentée par Me Quinquis, demande au tribunal : 1°) d’annuler la décision du 9 février 2018 par laquelle le ministre de la culture, de l’environnement, de l’artisanat et de l’énergie de la Polynésie française a rejeté sa demande du 15 décembre 2017 tendant au versement d’une indemnité et à ce que la Polynésie française prenne plusieurs mesures dans le cadre de leurs relations contractuelles ; 2°) d’enjoindre à la Polynésie française de procéder à l’adoption de dispositions réglementaires permettant la mise en œuvre de l’article 11 du cahier des charges de la concession tel qu’il résulte de l’article 2 de l’avenant n° 17 conclu entre les parties ; 3°) d’enjoindre à la Polynésie française de « valider » les « revenus autorisés » définitifs du concessionnaire pour 2017, pour 2018 et les « revenus autorisés » prévisionnels pour 2019 ; 4°) d’enjoindre à la Polynésie française de procéder à l’adoption d’une nouvelle grille tarifaire permettant de couvrir dans l’exercice la valeur de son « revenu autorisé » en 2019 ; 5°) d’enjoindre à la Polynésie française d’adopter un mécanisme de lissage des variations du coût des hydrocarbures utilisés pour la production électrique ; 6°) d’assortir ces injonctions d’une astreinte de 100 000 F CFP par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir ; 7°) de condamner la Polynésie française à lui verser la somme de 2 457 948 884 F CFP en réparation du préjudice subi du fait de son manque à gagner suivant décompte arrêté du 31 août 2019 ; 8°) à titre subsidiaire, de condamner la Polynésie française à lui verser la somme de 4 709 070 677 F CFP HT correspondant à son manque à gagner calculé par référence à la formule « Pref=E+T+ACE » ; 9°) à titre très subsidiaire, de condamner la Polynésie française à lui verser la somme de 4 109 287 626 F CFP HT correspondant à l’écart non répercuté sur les usagers de la hausse du coût des hydrocarbures et du transport ; 10°) à titre infiniment subsidiaire, de condamner la Polynésie française à lui verser la somme de 2 592 237 875 F CFP, correspondant au calcul de l’indemnité du concessionnaire tel qu’il découle littéralement de 1’avenant n° 18 ; 11°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 300 000 F CFP en application de l’article L. 7611 du code de justice administrative. Elle soutient que : - l’article 10 de l’avenant 17 au cahier des charges de la concession de service public de distribution d’électricité de Tahiti nord oblige la Polynésie française à adopter un « mécanisme de péréquation reposant sur un fondement réglementaire » ; en refusant d’adopter des dispositions réglementaires prévues par les stipulations de cet article 10, de procéder à l’actualisation des paramètres de la formule tarifaire permettant le calcul du revenu autorisé de la société EDT pour l’année 2017 et de procéder à la « validation » du revenu autorisé présenté par la société EDT pour l’année 2017, la Polynésie française a manqué à ses obligations contractuelles et a méconnu son obligation de loyauté contractuelle ; - l’économie du contrat se trouve bouleversée en raison de la hausse du prix des hydrocarbures et de la redevance de la société d’économie mixte TEP ; - lors des négociations ayant conduit à la conclusion de l’avenant n° 17, la Polynésie française a eu un comportement laissant croire qu’elle allait adopter une « loi de pays » visant à mettre en place un dispositif de péréquation des tarifs de l’électricité. - le préjudice économique qu’elle a subi, correspondant à son manque à gagner, s’élève à la somme de 2 457 948 884 F CFP au 31 août 2019 ; - si l’on applique la formule « Pref = E+T+ACE », le préjudice qu’elle a subi s’élève à la somme de 4 709 070 677 F CFP au 31 août 2019 ; - l’écart non répercuté sur les usagers de la hausse du coût des hydrocarbures et du transport correspond à une somme de 4 109 287 626 F CFP HT ; - l’avenant n° 18 signé le 15 février 2019 a reconnu une « dette » de la Polynésie française à son égard à raison de la non-application de la formule tarifaire instituée à l’article 2 de l’avenant n° 17 ; l’avenant n° 18 oblige la Polynésie française à lui verser la somme de 1 850 000 000 F CFP pour la période du 1er janvier 2016 au 30 octobre 2018 ; pour la période du 1er novembre 2018 au 14 février 2019, elle justifie d’un manque à gagner de 415 574 592 F CFP. Par des mémoires en défense enregistrés le 3 décembre 2018 et le 20 février 2020, la Polynésie française conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la société EDT la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que : - les conclusions tendant au paiement de la somme de 2 592 237 875 F CFP en exécution de 1’avenant n° 18 sont irrecevables, faute de réclamation préalable ; - le litige a perdu son objet en raison de la signature de l’avenant n° 18 en cours d’instance ; - les moyens soulevés par société EDT ne sont pas fondés. Les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office, tiré de l’irrecevabilité des conclusions tendant au paiement de la somme de 2 592 237 875 F CFP en exécution de 1’avenant n° 18 signé le 11 février 2019, dès lors que ces conclusions n’ont été précédées d’aucune décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle (article R. 421-1 du code de justice administrative). Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - l’arrêté n° 2172 CM du 24 décembre 2015 portant approbation de l’avenant 17 à la convention de concession de distribution publique d’énergie électrique de Tahiti n° 60-10 du 27 septembre 1960 et modifiant le cahier des charges annexé à cette convention, ensemble l’avenant annexé ; - l’arrêté n° 194 CM du 25 février 2016 portant approbation de l’avenant n° 17B à la convention de concession de distribution publique d’énergie électrique de Tahiti n° 60-10 du 27 septembre 1960 modifiant le cahier des charges annexé à ladite convention, ensemble l’avenant annexé ; - l’arrêté n° 173 CM du 4 février 2019 portant approbation de l’avenant n° 18 à la convention de concession de distribution publique d’énergie électrique de Tahiti n° 60-10 du 27 septembre 1960 modifiant le cahier des charges annexé à ladite convention, ensemble l’avenant annexé ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de M. Katz, - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public, - et les observations de Me Quinquis, représentant la société EDT et celles de M. Le Bon, représentant la Polynésie française. 1. Par une convention conclue le 27 septembre 1960, le Territoire de la Polynésie française a concédé la distribution de l’énergie électrique de Tahiti à la société anonyme Electricité de Tahiti (EDT) sur le territoire de plusieurs communes. Cette convention a été modifiée par plusieurs avenants et sa date d’expiration a été portée au 30 septembre 2030. Par sa requête, la société EDT demande au juge du contrat d’annuler la décision par laquelle la Polynésie française a refusé de prendre des mesures que cette société estime résulter d’obligations contractuelles pesant sur l’administration et refusé de modifier les termes du contrat de manière à prendre en compte l’augmentation de certains coûts d’exploitation, d’enjoindre à la Polynésie française de prendre plusieurs mesures qu’elle estime découler du contrat et du principe de la loyauté contractuelle et, enfin, de condamner la Polynésie française à l’indemniser de ses préjudices économiques et de lui verser une somme contractuellement déterminée dans un avenant signé le 11 février 2019. Sur le cadre du litige : 2. Un avenant n° 17 à la convention de concession de distribution publique d’énergie électrique de Tahiti, approuvé par un arrêté n° 2172 CM du 24 décembre 2015, publié au Journal officiel de la Polynésie française le 29 décembre 2015, a été signé entre la Polynésie française et la société EDT. L’article 2 de cet avenant a modifié l’article 11 du cahier des charges annexé au contrat de concession du 27 septembre 1960, en prévoyant que la rémunération du concessionnaire serait définie par la fixation, par le concédant, de tarifs de l’électricité permettant au concessionnaire d’atteindre un « revenu autorisé ». Ce même article a prévu que ce « revenu autorisé » serait composé, d’une part, d’un « revenu d’exploitation », calculé par application de forfaits annuels multipliés par des unités d’œuvres et, d’autre part, par des « coûts d’énergie », correspondant aux dépenses réelles liées à l’énergie, engagées par le concessionnaire, prenant notamment en compte le coût des hydrocarbures. Aux termes de l’article 10 de l’avenant n° 17 : « Le présent avenant entrera en vigueur au jour de sa parution au Journal Officiel de la Polynésie française. / Toutefois, son article 2, prévoyant la modification de l’article 11 du cahier des charges n’entrera en vigueur qu’à compter de l’institution d’un mécanisme de péréquation reposant sur un fondement réglementaire, et permettant le maintien de l’équilibre économique actuel des concessions du périmètre du Concessionnaire. Dans l’attente, la grille des tarifs applicable reste unique sur la Polynésie française, de sorte à couvrit le revenu autorisé du Concessionnaire sur l’ensemble de son périmètre actuel, par application des données jointes en Annexe 9, le cas échéant actualisées ». 3. Un avenant n° 17 B à la convention de concession de distribution publique d’énergie électrique de Tahiti, approuvé par un arrêté n° 194 CM du 25 février 2016, publié au Journal officiel de la Polynésie française le 1er mars 2016, a été signé entre la Polynésie française et la société EDT. L’article 1er de cet avenant stipule : « Mise en place d’une grille tarifaire temporaire. A compter du 1er mars 2016, et jusqu’à l’entrée en vigueur d’un dispositif réglementaire de péréquation et de solidarité tarifaire de l’électricité sur tout le territoire de la Polynésie française, tel que visé en préambule, les tarifs de l’électricité sont établis comme suit, de sorte à couvrir le revenu autorisé du Concessionnaire sur l’ensemble de ses concessions actuelles (…) ». 4. En cours d’instance, le 11 février 2019, la Polynésie française et la société EDT ont conclu un avenant n° 18 à la convention de concession de distribution publique d’énergie électrique de Tahiti. Celui-ci a abrogé l’article 1er de l’avenant n° 17 B et modifié le cahier des charges annexé à la convention en fixant une nouvelle grille tarifaire de l’électricité applicable au 15 février 2019. Par l’article 2 de ce même avenant, la Polynésie française a consenti à verser à société EDT la somme forfaitaire de 1 850 000 000 F CFP afin de compenser le surcoût des charges supportées par le concessionnaire, notamment celles relatives aux hydrocarbures, pour la période du 1er janvier 2016 au 30 octobre 2018, outre une somme complémentaire pour la période du 1er novembre 2018 au 31 décembre 2018 à parfaire au vu de justificatifs. Cet avenant a également prévu que la créance ainsi détenue par la société EDT sur la Polynésie française serait exigible au plus tard le 15 août 2019. Sur l’exception de non-lieu soulevée par la Polynésie française : 5. La Polynésie française soutient qu’en raison de la signature de l’avenant n° 18, fixant notamment forfaitairement une indemnité consentie à la société EDT pour compenser son manque à gagner sur la période du 1er janvier 2016 au 30 octobre 2018, la requête introductive d’instance, qui porte sur une période d’indemnisation moins étendue, a perdu son objet en cours d’instance. Toutefois, il ne résulte pas des stipulations de l’avenant n° 18 que les parties aient entendu lui conférer un caractère transactionnel, aucune de ces stipulations ne conditionnant le paiement de l’indemnité forfaitaire de 1 850 000 000 F CFP à la renonciation, par la société EDT, à percevoir des sommes qu’elle estime lui être dues sur le fondement des actes contractuels en vigueur avant l’intervention de cet avenant. En outre, toutes les conclusions présentées au tribunal par la société EDT ne se limitent pas, contrairement à ce que soutient l’administration, à solliciter l’indemnisation d’un manque à gagner pour période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017 et, à la date du présent jugement, aucune de ces conclusions n’a reçu satisfaction. Par conséquent, le litige conserve son objet, dans son entier. Sur les conclusions tendant à ce que la Polynésie française verse à la société EDT la somme de 2 592 237 875 F CFP en exécution de 1’avenant n° 18 : 6. Aux termes de l’article R. 421-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction en vigueur à la date d’enregistrement du mémoire de la société EDT comportant les conclusions susvisées : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle. / Les mesures prises pour l’exécution d’un contrat ne constituent pas des décisions au sens du présent article » ; 7. Il résulte de ces dispositions qu’un cocontractant de l’administration qui saisit le juge du contrat d’une demande tendant au paiement d’une somme d’argent n’est recevable à le faire qu’après que l’administration s’est prononcée, expressément ou implicitement, sur une demande préalablement formée devant elle. En l’espèce, il ne résulte pas de l’instruction, et certainement pas des termes de la réclamation préalable adressée le 15 décembre 2017 par la société EDT au président de la Polynésie française, que ladite société ait saisi l’administration d’une demande tendant au paiement de la somme de 2 592 237 875 F CFP qu’elle estime lui être due depuis le 15 août 2019 en exécution de l’article 2 de l’avenant n° 18 conclu le 11 février 2019. Il ne résulte pas davantage de l’instruction qu’à la date du présent jugement, une décision expresse ou implicite de l’administration soit intervenue sur une demande portant sur le même objet que les conclusions susvisées. Par suite, les conclusions tendant à ce que la Polynésie française verse à la société requérante la somme de 2 592 237 875 F CFP en exécution de 1’avenant n° 18 doivent être rejetées comme irrecevables. Sur les autres conclusions : 8. En premier lieu, la société EDT soutient que la Polynésie française a méconnu son « devoir de loyauté contractuelle », ainsi que les obligations résultant des stipulations de l’article 10 de l’avenant n° 17, en refusant d’adopter les dispositions réglementaires auxquelles ces stipulations font référence. Toutefois, ces stipulations n’ont pas imposé à l’administration cocontractante de prendre des actes réglementaires instituant un « mécanisme de péréquation », mais ont seulement conditionné l’entrée en vigueur des stipulations de l’article 11 du cahier des charges annexées au contrat de concession, telles que modifiées par l’article 2 de l’avenant n° 17, à l’intervention d’un évènement constitué par l’édiction de tels actes réglementaires. Ni les stipulations de l’article 1er de l’avenant 17 B, ni celles de l’avenant° 18, n’ont davantage mis à la charge de la Polynésie une obligation de prendre un dispositif réglementaire « de péréquation et de solidarité tarifaire de l’électricité sur tout le territoire de la Polynésie française ». Les stipulations de ces avenants ont seulement fixé les tarifs de l’électricité applicables jusqu’à l’intervention d’un tel dispositif. Le principe de loyauté contractuelle n’implique pas que l’administration co-contractante adopte des mesures allant au-delà des obligations contractuelles résultant du contrat lui-même ni qu’elle révise périodiquement, au gré des aléas économiques, les clauses d’un contrat de concession de manière à maintenir un niveau de revenu qui puisse satisfaire le concessionnaire. Par suite, le moyen tiré de ce que la Polynésie française aurait méconnu ses obligations contractuelles et la loyauté contractuelle doit être écarté. 9. En deuxième lieu, la société EDT, qui mentionne dans ses écritures un « bouleversement de l’économie du contrat » et soutient qu’elle supporte un manque à gagner résultant de la hausse du prix des hydrocarbures et de la redevance de la société d’économie mixte TEP, doit être regardée comme invoquant le fondement de l’imprévision au soutien de ses conclusions indemnitaires. 10. En principe le contrat de concession règle d’une façon définitive jusqu’à son expiration, les obligations respectives du concessionnaire et du concédant. Le concessionnaire est tenu d’exécuter le service prévu dans les conditions précisées au traité et se trouve rémunéré par la perception sur les usagers des taxes qui y sont stipulées. La variation du prix des matières premières à raison des circonstances économiques constitue un aléa du marché qui peut, suivant le cas être favorable ou défavorable au concessionnaire et demeure à ses risques et périls, chaque partie étant réputée avoir tenu compte de cet aléa dans les calculs et prévisions qu’elle a faits avant de s’engager. Toutefois, lorsque, par suite d’une variation exceptionnelle des circonstances économiques, la hausse des prix de revient dépasse la limite extrême des majorations qui ont pu être envisagées par les parties lors de la passation du marché, et a pour effet d’entraîner le bouleversement de l’économie du contrat, le concessionnaire est en droit, pour assurer l’exécution du service public dont il a la charge, de réclamer au concédant une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l’interprétation raisonnable du contrat ne permet pas de lui faire supporter. 11. Il ne résulte pas de l’instruction que la variation du prix des hydrocarbures, qui au demeurant a connu des hausses mais aussi des baisses sur la période considérée, et la variation de la redevance dont s’agit, présentaient un caractère imprévisible lorsque les parties ont contractuellement établi les tarifs de l’électricité en concluant l’avenant n° 17 B, puis en concluant l’avenant n° 18. En outre, en se bornant à solliciter l’indemnisation d’un simple manque à gagner, estimé à la somme de 2 457 948 884 F CFP au 31 août 2019, calculée en référence à l’écart existant entre les chiffres d’affaires réalisés par la société EDT pour les années 2017, 2018 et 2019 et son « revenu autorisé » pour ces mêmes années, la société requérante, qui ne soutient pas avoir subi un déficit d’exploitation, ne justifie pas d’un bouleversement de l’économie du contrat tel qu’il permette l’octroi d’une indemnisation de la part de l’administration cocontractante. Au demeurant, ainsi qu’il a été dit au point 4, il résulte de l’instruction que, par l’avenant n° 18, la Polynésie française, afin de compenser le surcoût des charges supportées par la société EDT pendant les années 2016 à 2018, a consenti à lui verser la somme de 1 850 000 000 F CFP, outre une somme complémentaire à déterminer selon justificatifs. Or, ces sommes viennent nécessairement minorer le manque à gagner allégué par la société EDT. Par conséquent, la requérante n’a droit à aucune indemnisation sur le fondement de l’imprévision. 12. En troisième lieu et enfin, la société EDT relate les circonstances dans lesquelles se sont déroulées les négociations contractuelles avec la Polynésie française, notamment la manière dont, lors de la conclusion de l’avenant n° 17, le conseil des ministres a présenté un projet de « loi du pays » pour mettre en place un dispositif de péréquation des coûts de l’électricité, puis a transmis ce projet à l’assemblée de la collectivité, sans cependant que celui-ci n’aboutisse à l’adoption effective d’une réglementation adéquate. A supposer que, par une telle argumentation, la société EDT ait entendu se prévaloir de la responsabilité de la puissance publique à raison de promesses non tenues, elle ne peut utilement invoquer un tel terrain de responsabilité extracontractuelle dès lors qu’elle est liée à la Polynésie française par un contrat. 13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions indemnitaires, les conclusions à fin d’annulation et les conclusions aux fins d’injonction présentées par la société EDT doivent être rejetées. Sur les frais liés au litige : 14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Polynésie française, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société EDT au titre des frais liés au litige. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société EDT la somme de 150 000 F CFP en faveur de la Polynésie française. DECIDE : Article 1er : La requête de la société Electricité de Tahiti est rejetée. Article 2 : La société Electricité de Tahiti versera la somme de 150 000 F CFP à la Polynésie française au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société électricité de Tahiti et à la Polynésie française. Délibéré après l’audience du 25 février 2020, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, M. Katz, premier conseiller, Mme Theulier de Saint-Germain, première conseillère, Lu en audience publique le 10 mars 2020. Le rapporteur, D. Katz Le président, J-Y. Tallec La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,