Ordonnance du Tribunal administratif n° 2000541 du 30 septembre 2020 Tribunal administratif de Polynésie française Juge des référés Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 et 28 septembre 2020, Mme Maire B. demande au juge des référés de suspendre l'exécution de la délibération n°1 du 22 juillet 2020 de la commune de Moorea-Maiao déclarant sans suite la procédure de délégation du service public de l’électricité en cours et de la délibération n°2 du 22 juillet 2020 de la commune de Moorea-Maiao approuvant l'avenant de prolongation de la convention de concession avec la SA EDT ENGIE. Elle soutient que : - sur la recevabilité : une requête en annulation des délibérations attaquées a bien été déposée ; ces délibérations sont produites et identifiées ; - sur l’urgence : ces délibérations portent une atteinte grave à sa situation de membre du conseil municipal ; elle n'a pas eu accès au rapport de la société EGIS mandatée pour gérer la procédure de délégation de service public et cette situation ne saurait être rectifiée par la transmission du rapport EGIS plusieurs semaines après la décision qui lui est liée ; par ailleurs cliente de la société qui a en charge et aura en charge l'électricité sur la commune de Moorea-Maiao, le choix de cette société pour les années à venir impacte directement ses finances ; l’avenant de prolongation de la concession en cours avec la SA EDT ENGIE ENGIE comporte des éléments imposés par cette entreprise qui oblitèrent la possibilité pour la commune de récupérer plus de six cent millions F CFP de reprises de provisions exercées illégalement par la SA EDT ENGIE ; le contrat actuel entre la commune et la SA EDT ENGIE se termine le 31 décembre 2020 et un autre délégataire doit être trouvé avant cette date ; il est tout à fait possible qu’un nouveau délégataire soit désigné avant le 1er janvier 2021 ; les négociations avec les trois candidats ayant fait une offre sont terminées ; le personnel actuellement en place sur la concession est, par application du DCE, repris par le nouveau concessionnaire ; - sur le doute sérieux quant à la légalité des délibérations contestées : - quant à la légalité de la délibération n'1 du 22/07/2020 portant déclaration sans suite de la procédure en cours : les membres du conseil municipal n’ont pas été régulièrement informés, en l’absence de communication du rapport de la société EGIS ; le motif tiré de ce que « La société EDT refuse toujours de communiquer des éléments essentiels liés à la sortie du contrat actuellement en vigueur, ce qui empêche les candidats de proposer des optimisations de leurs offres '' est erroné ; aucun candidat ne s’en est plaint et au contraire, le dossier de consultation des entreprises était extrêmement complet ; de même le motif tiré d’une absence de connaissance des paramètres du système de péréquation, parfaitement connu des entreprises, péréquation à intégrer plus tard par avenant, ne constitue pas un motif d'intérêt général justifiant une déclaration sans suite de la procédure de passation ; la volonté soudaine de la commune de redéfinir ses besoins et de porter directement les investissements liés à la production d'énergie sur Moorea ne constitue pas un motif d'intérêt général alors qu’en Polynésie française, la production d'électricité ne constitue pas une activité de service public et que la commune ne justifie pas de solutions techniques nouvelles qui seraient apparues en cours de procédure ; si cette déclaration sans suite avait pour but d'évincer les 3 candidats en lice au profit de la SA EDT ENGIE , cette décision constituerait un détournement de procédure ; la procédure de DSP n'a pas été déclarée infructueuse, ni par la commission de DSP mise en place par l'ancienne mandature, ni par la nouvelle commission de DSP formée le 21 juillet 2020 : les élections municipales n’ont en rien changé la donne sur l’attribution de cette concession ; - quant à la légalité de la délibération du 22/07/2020 qui approuve l'avenant de prolongation d’un an de la convention de concession avec la SA EDT ENGIE : les termes de cet avenant sont contraires à l'intérêt général ; la SA EDT ENGIE oblige la commune à accepter de récupérer les biens en l'état, même très vieux et obsolètes, du moment qu'ils fonctionnent encore ; la commune n'a ni le temps ni les moyens de procéder à un inventaire contradictoire des biens meubles et immeubles, droits et obligations avant la fin du 3ème trimestre 2020 et ne pourra qu’accepter celui que voudra bien lui fournir la SA EDT ENGIE ; la définition de l'état de restitution des biens à accepter apparaît également contraire à l'intérêt général notamment en ce qui concerne l’état des groupes thermiques, les poteaux et les compteurs ; l'indemnité de fin de concession de 125 457 174 FCFP mise à la charge de la commune à l'article 7 de l'avenant ne prend pas en compte les 610 MFCFP que doit la SA EDT ENGIE à la commune au titre des provisions pour renouvellement qui doivent revenir au délégant ; ces conditions suspensives lèsent la commune et sont ainsi contraires à l'intérêt général ; Par un mémoire enregistré le 26 septembre 2020, la SA EDT ENGIE, représentée par Me Quinquis, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de Mme B. une somme de 200.000 FCFP en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la requête est irrecevable ; la requérante n'a pas déposé de requête en annulation des délibérations dont elle demande la suspension ; la requête déposée n'est pas complète, ne précisant notamment pas la désignation exacte des délibérations contestées. - la condition d’urgence n’est pas satisfaite ; la prolongation permet à l’inverse de ce qu’énonce la requérante de minimiser les coûts pour la collectivité ; l'urgence commande, au contraire, de prolonger la concession actuelle car il n'est matériellement plus possible, d'ici le 31 décembre 2020, de mener à bien la procédure ; il va donc de l'intérêt du service et des usagers de disposer d'une durée supplémentaire d'un an, qui ne devrait pas s'avérer trop longue pour permettre de réaliser l'ensemble des formalités restant à accomplir par la commune ; - les moyens soulevés ne sont pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des décisions attaquées. Par un mémoire enregistré le 28 septembre 2020, la commune de Moorea-Maiao, représentée par son maire, conclut au rejet de la requête. Elle soutient que : - la requête déposée n'est pas complète, ne précisant notamment pas la référence exacte des délibérations contestées. - la condition d’urgence n’est pas satisfaite ; la requérante n’est en rien impactée de manière grave et imminente par les délibérations qu’elle conteste ; en tant que conseillère municipale seule une note de synthèse devait lui parvenir et rien n’obligeait le maire à lui communiquer avant la délibération le rapport d’analyse des offres ; par ailleurs les éléments de la procédure de passation sont des documents préparatoires couverts par le secret industriel et commercial tant que le contrat n’est pas conclu ; un manquement à l’obligation d’information des conseillers municipaux ne peut en tout état de cause constituer un motif d’urgence ; la procédure de conclusion du contrat ne peut plus être matériellement poursuivie dans le délai restant à courir jusqu’au 31 décembre ; les candidats informés de la déclaration sans suite sont désormais déliés de leurs offres ; a fortiori alors que la requérante a obtenu une copie du rapport d’analyse des offres initiales le 24 août et ce rapport, étant rendu public, l’égalité de traitement des candidats ne peut plus être respectée ; - les moyens soulevés ne sont pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des décisions attaquées. Vu les décisions attaquées, la requête enregistrée sous le n°2000542 tendant notamment à leur annulation et les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - la loi du Pays n° 2009-22 du 7 décembre 2009 ; - la loi du Pays n° 2018-16 LP/APF du 14 mars 2018 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique, Mme B. et M. M. et Mmes N. et M. représentant la commune de Moorea - Maiao, qui ont repris les moyens et arguments sus analysés. La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience. Considérant ce qui suit : 1. Aux termes de l'article L.521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (...) ». 2. L'urgence justifie que soit prononcée la suspension d'un acte administratif lorsque l'exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. L'urgence s'apprécie objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce. 3. Mme B., pour justifier l’urgence à obtenir la suspension de l’exécution des délibérations du 22 juillet 2020 dont elle demande l’annulation, expose, tout d’abord, que l’information délivrée aux membres du conseil municipal préalablement à leur adoption a été insuffisante. Cette circonstance, si elle peut, le cas échéant, entacher d’illégalité les actes contestés, ne caractérise à la date de la présente ordonnance aucune atteinte grave et immédiate aux intérêts qu’elle entend défendre. La requérante n’apporte, par ailleurs, aucune justification du fait que la prolongation d’un an du contrat de concession liant la commune à la SA EDT ENGIE impactera ses finances personnelles. De même, en ce qui concerne la délibération approuvant la signature de l’avenant de prolongation d’un an du contrat de concession, les éléments du dossier ne permettent pas, en l’état de l’instruction, d’identifier l’urgence à en prononcer la suspension qui résulterait de ce que l’indemnité de fin de concession à la clôture de l'exercice 2018 stipulée à l’article 7 du projet de contrat, égale à 125 457 174 F CFP, inclurait à tort plus de 600 millions F CFP de reprise de provisions de renouvellement par la SA EDT ENGIE en 2016 et 2017. Dans ces circonstances, et alors au surplus qu’il n’est pas établi que la procédure d’attribution de la délégation du service public d’électricité pourrait être reprise et menée à son terme avant l’échéance du 31 décembre 2020, la condition d’urgence à laquelle est subordonné le prononcé d’une mesure de suspension par le juge des référés ne peut être regardée comme étant satisfaite. 4. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur sa recevabilité, qu’il y a lieu de rejeter la demande. 5. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. ORDONNE Article 1er : La requête de Mme B. est rejetée. Article 2 : Les conclusions de la SA EDT ENGIE tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme B., à la commune de Moorea-Maiao et à la SA EDT ENGIE Fait à Papeete, le 30 septembre 2020. Le président, Le greffier, P. Devillers M. Estall La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Un greffier,