Décision du Tribunal administratif n° 2000073 du 24 novembre 2020 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 24 février 2020 et un mémoire enregistré le 15 mai 2020, la SAS Office One, représentée par Me Guedikian, demande au tribunal : 1°) de condamner la commune de Bora Bora à lui verser la somme de 5 185 184 F CFP en réparation de son préjudice ; 2°) de mettre à la charge de la commune de Bora Bora la somme de 150 000 F CFP sur le fondement de l’article L 761-1 du code de justice administrative. La société Office One fait valoir que la requête est recevable ; la commune a rejeté son offre au motif du non-respect de la désignation exacte des articles demandés alors qu’elle pouvait présenter un article équivalent ; de par la présentation du bordereau des prix unitaires, elle pouvait présenter plusieurs fois le même article pour des désignations différentes ; sa perte de marge bénéficiaire, avec un taux de marge de 35%, s’élève à 1 296 296 F CFP par an, soit 5 185 184 F CFP sur 4 ans. Par un mémoire en défense enregistré le 27 avril 2020, la commune de Bora Bora, représentée par la Selarl Jurispol, conclut au rejet de la requête. Elle fait valoir que la demande est irrecevable car tardive dès lors que la société requérante a eu connaissance du rejet de son offre le 30 juillet 2019 et que subsidiairement a requête est non fondée. Par une ordonnance du 3 juin 2020, la clôture de l’instruction a été fixée au 18 juin 2020. Le mémoire présenté le 18 juin 2020 par la commune de Bora Bora, représentée par la Selarl Jurispol, n’a pas été communiqué en application de l’article R. 611-1 du code de justice administrative. Une note en délibéré a été présentée pour la société requérante, enregistrée le 13 novembre 2020. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code polynésien des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de M. Retterer, rapporteur, - les conclusions de Mme Theulier de Saint-Germain, rapporteur public, - les observations de Me Guedikian, représentant la société Office One, et celles de Me Quinquis, représentant la commune de Bora Bora. Considérant ce qui suit : 1. La commune de Bora Bora a lancé une procédure d’appel d’offres, le 4 janvier 2019, en vue de l’achat de fournitures de papeterie pour les établissements scolaires de Bora Bora. Par courrier du 27 février 2019, le maire de la commune a informé la SAS Office One que son offre n’avait pas été retenue. L’offre de la société « As de trèfle » a été choisie. La société requérante a présenté le 23 octobre 2019 une demande indemnitaire tendant à l’indemnisation du préjudice résultant de son éviction de ce marché qu’elle estime irrégulière. Sur les fins de non-recevoir opposées en défense : 2. La commune de Bora Bora fait valoir que la société requérante a eu connaissance du rejet de son offre le 30 juillet 2019 et ne l’a saisi de sa demande indemnitaire que le 23 octobre 2019, de sorte que le délai de recours était expiré. Toutefois, le concurrent évincé a la possibilité d’engager devant le juge un recours de pleine juridiction distinct du recours en contestation de la validité du contrat, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. En l’espèce, la demande préalable indemnitaire présentée par la société requérante a été reçue par la commune le 28 octobre 2019. Une décision implicite de rejet est née deux mois après. Le tribunal a été saisi par la société requérante d’un recours de pleine juridiction le 14 février 2020. Ce recours n’est donc pas tardif. En outre, la circonstance que la société requérante n’aurait pas une chance sérieuse de remporter le marché, est sans conséquence sur la recevabilité des conclusions de la requête. Par suite, ces fins de non-recevoir ne peuvent être qu’écartées. Sur les conclusions à fin d’indemnisation : 2. Aux termes de l’article LP 221-2 du code polynésien des marchés publics : « I. - Les prestations qui font l'objet d'un marché sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques qui décrivent les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures. Les spécifications techniques sont formulées : 1° Soit par référence à des normes, telles que prévues par la délibération n° 2007-2 APF du 26 février 2007 relative à la normalisation, ou à d'autres documents équivalents accessibles aux candidats notamment des agréments techniques ou d'autres référentiels techniques élaborés par les organismes de normalisation ; 2° Soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l'objet du marché et à l’acheteur public d'attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales. Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les spécifications techniques peuvent être décrites de manière succincte. II. – L’acheteur public détermine les prestations qui font l'objet du marché qu'il passe soit en utilisant exclusivement l'une ou l'autre des catégories de spécifications techniques mentionnées aux 1° et 2° du I, soit en les combinant ». Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. En ce qui concerne la faute de la commune de Bora-Bora : 3. Après analyse des plis des deux sociétés en concurrence, l’offre de la société requérante n’a pas été retenue aux motifs tirés du non- respect de la désignation exacte des articles demandés et du fait que la société requérante a proposé plusieurs fois le même article pour des désignations différentes. 4. Or, il ne résulte pas de l’instruction et n’est aucunement justifié que, d’une part, l’offre de la société requérante n’aurait pas respecté l’exigence de désignation exacte des articles demandés et aurait méconnu le règlement de consultation en mentionnant des produits de marque équivalents à ceux mentionnés dans le bordereau de produits ni, d’autre part, que la société requérante aurait proposé plusieurs fois le même article pour des désignations différentes. Dans ces conditions, en prenant la décision de rejeter l’offre de la société Office One pour ces motif erronés, la commune de Bora Bora a évincé irrégulièrement la société requérante du marché en cause et a ainsi commis une faute de nature à engager sa responsabilité. En ce qui concerne les chances sérieuses d’emporter le marché : 5. Il résulte de l’instruction qu’au regard de la présence de seulement deux entreprises candidates dans la procédure d’appel d’offres, de la nature de l’offre présentée par la société et des conditions de son éviction du marché, telles que précisées au point 4, celle-ci avait une chance sérieuse de le remporter. Par suite, elle a droit à être indemnisée. En ce qui concerne le préjudice subi : 6. Lorsqu'il est saisi par une entreprise qui a droit à l'indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière à l'attribution d'un marché, il appartient au juge d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain. Dans le cas où le marché est susceptible de faire l'objet d'une ou de plusieurs reconductions si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en tant qu'il porte sur la période d'exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d'éventuelles reconductions. 7. Si la société Office One a droit à l’indemnisation de l’intégralité de son manque à gagner, qui doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu, il résulte de l’instruction que le marché à bons de commande faisant l’objet de la procédure de passation litigieuse était conclu pour une période d’exécution initiale de douze mois, renouvelable trois fois, pour un montant minimum hors taxes de 5 000 000 F CFP par an. Aussi, le manque à gagner susceptible de donner lieu à indemnisation de la société requérante ne peut revêtir un caractère certain que pour la période initiale de douze mois. Au regard notamment du dernier compte de résultat, sollicité par le tribunal, dont il ressort que la société requérante a réalisé un chiffre d’affaires en 2019 de 541 938 895 F CFP, avec un résultat courant avant impôts de 1 983 935 F CFP, le manque à gagner de la société requérante, soit le bénéfice net et non la marge brute comme elle l’invoque à tort, doit être regardé comme s’établissant à 0,37 %. Dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner de la société requérante, fondé sur le taux de marge précité et pour la période d’une année, en lui allouant la somme de 18 300 F CFP. 8. Il résulte de ce qui précède que la commune de Bora Bora doit être condamnée à verser à la société Office One une somme de 18 300 F CFP en réparation du préjudice causé par son éviction irrégulière du marché. Sur les conclusions présentées au titre des frais du litige : 9. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Bora Bora une somme de 150 000 F CFP à verser à la société Office One. DECIDE : Article 1er : La commune de Bora Bora est condamnée à verser à la SAS Office One la somme de 18 300 F CFP. Article 2 : La commune de Bora Bora versera à la SAS Office One une somme de 150 000 F CFP au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Office One, et à la commune de Bora Bora. Délibéré après l'audience du 10 novembre 2020, à laquelle siégeaient : M. Devillers, président, M. Retterer, premier conseiller, M. Katz, premier conseiller, Lu en audience publique le 24 novembre 2020. Le greffier, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,