Décision du Tribunal administratif n° 2000012 du 11 mai 2021 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 13 janvier 2020, et des mémoires enregistrés les 29 janvier 2020, 28 avril 2020, 21 juillet 2020, 21 décembre 2020 et 15 janvier 2021, la société Interoute, représentée par la Selarl Cabanes – Cabanes Neveu, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 1°) d’annuler le marché dont la validité est contestée ; 2°) subsidiairement, de résilier le marché ; 3°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 1 200 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. La société Interoute fait valoir que : l’offre qu’elle a présentée a été dénaturée par la Polynésie française ; l’évaluation de son offre est entachée d’erreur manifeste d’appréciation ; au titre du sous-critère « c) présentation graphique », l’offre comportait cette présentation graphique en pages 41 à 45, de sorte que la note de 0/4 attribuée ne correspond pas au contenu de son offre qui a été dénaturée ; avec 4 points de plus, elle aurait remporté le marché ; ce vice constitue une irrégularité grave de nature à entrainer l’annulation du marché ; la Polynésie française a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats en favorisant la société Boyer, d’abord au stade de l’attribution du marché initial en le déclarant infructueux alors qu’elle était seule candidate, ensuite dans le cadre de la procédure négociée en s’abstenant de négocier les délais proposés par les candidats et en sollicitant une baisse des prix permettant à la société Boyer de réduire l’écart de prix, ce qui lui a permis de remporter le marché ; le pouvoir adjudicateur, en ce qui concerne le délai de l’offre, a méconnu l’obligation d’exiger la production de justificatifs permettant de vérifier l’exactitude de l’engagement des candidats. Par des mémoires en défense enregistrés le 25 mars 2020, le 31 mai 2020, le 21 décembre 2020 et le 15 janvier 2021, la SAS Boyer, représentée par la SCP UGGC Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante la somme de 1 000 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que la requête n’est pas fondée. Par des mémoires en défense enregistrés le 2 avril 2020 et le 26 juin 2020, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle soutient que les conclusions nouvelles tendant à solliciter la production de tous documents sont irrecevables. Le nouveau moyen tiré du défaut de négociation des délais proposés, est irrecevable au regard de la jurisprudence « Intercopie ». L’offre de la société requérante était irrégulière et la requête n’est pas fondée. Le mémoire du 19 janvier 2021 de la société Interoute, présenté par la Selarl Cabanes – Cabanes Neveu, n’a pas été communiqué en application de l’article R. 611-1 du code de justice administrative. Par une ordonnance du 28 décembre 2020, la clôture de l’instruction a été fixée au 19 janvier 2021. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code polynésien des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de M. Retterer, premier conseiller, - les conclusions de Mme Theulier de Saint-Germain, rapporteur public, - les observations de Me Bezin représentant la SA Interoute par la voie dématérialisée (Skype), celles de Me Dal Farra représentant la société Boyer par la voie dématérialisée (Skype), et celles et Mme Ahutoru, représentant la Polynésie française. Une note en délibéré présentée pour la SA Interoute par la Selarl Cabanes – Cabanes Neveu, a été enregistrée au tribunal le 27 avril 2021. Une note en délibéré, présentée pour la SAS Boyer par la SCP UGGC Avocats, a été enregistrée au tribunal le 28 avril 2021. Considérant ce qui suit : 1. Un premier appel d’offres, en date du 10 janvier 2019, a été lancé par la Polynésie française pour la fourniture et l’installation de bâtiments modulaires destinés au centre administratif de transit. L’offre de la société Interoute, seule candidate, a été déclarée irrégulière le 2 mai 2019, au motif qu’elle ne respectait pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à concurrence ou dans les documents de consultation. Le marché a donc été déclaré infructueux. Un marché public n°01/19/MET en lot unique a été publié le 4 juin 2019. Une procédure négociée a été menée. La société Interoute, soumissionnaire, a obtenu 92,1 points sur 100, alors que la société Boyer, qui a obtenu 94,3 points sur 100, s’est vue attribuer le marché. La société Interoute demande l’annulation de ce contrat. Sur le recours en contestation de validité du contrat : 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 3. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés. 4. Aux termes des stipulations du point 4 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) : « les planchers de tous les modules comporteront : (…) – un platelage, vissé sur la structure, en plaque imputrescibles d’épaisseur au moins égale à 22 mm ». La Polynésie française fait valoir que l’offre présentée par la société requérante est irrégulière dès lors qu’elle a proposé une épaisseur des planchers non conformes à la prescription du point 4 du CCTP. Il résulte de l’instruction que si la société requérante a proposé un sol en fibrociment de 18 mm d’épaisseur, qu’elle indique plus durable qu’un contreplaqué imputrescible, elle n’a pas respecté les stipulations précitées du cahier des clauses techniques particulières qui imposent un platelage d’une épaisseur au moins égale à 22 mm. Si l’article LP 235-3 du code polynésien des marchés publics fait obligation au pouvoir adjudicateur d'écarter une offre irrégulière, la circonstance qu'il l'ait examinée et classée ne fait pas obstacle à ce qu'il se prévale de son irrégularité devant le juge du contrat. L’offre de la société Interoute était ainsi entachée d’irrégularité et pouvait être rejetée comme irrégulière. 5. La société Interoute ne saurait dès lors utilement faire valoir que l’offre de la société Boyer aurait dû être écartée elle-même comme étant irrégulière, un tel manquement n’étant pas en rapport direct avec son éviction et n’étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d’office, dès lors que comme il a été dit au point 2, un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Ainsi, ce moyen ne peut être qu’écarté. 6. Pour le même motif, en l’absence de lésion de la société requérante, les moyens tirés de ce que l’évaluation de son offre est entachée d’erreur manifeste d’appréciation et de ce que le pouvoir adjudicateur, en ce qui concerne le délai de l’offre, a méconnu l’obligation d’exiger la production de justificatifs permettant de vérifier l’exactitude de l’engagement des candidats, ne peuvent qu’être écartés. Enfin, si la société Interoute expose que la Polynésie française a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats en favorisant la société Boyer, d’abord au stade de l’attribution du marché initial en le déclarant infructueux et ensuite, dans le cadre de la procédure négociée, en s’abstenant de négocier les délais proposés par les candidats et en sollicitant une baisse des prix permettant à la société Boyer de réduire l’écart de prix d’avec sa propre offre, les éléments ainsi invoqués ne sont pas assortis de justificatifs probants et déterminants susceptibles de caractériser un favoritisme dont aurait bénéficié la société Boyer et qui justifierait, alors, d’être regardé comme un manquement d’une gravité telle que le juge devrait le relever d’office. 7. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête présentée par la SA Interoute tendant à l’annulation du marché litigieux, et à titre subsidiaire à sa résiliation, doivent être rejetées. Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 8. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SA Interoute une somme de 200 000 F CFP à verser à la société Boyer au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. DECIDE : Article 1er : La requête de la SA Interoute est rejetée. Article 2 : La SA Interoute versera à la SAS Boyer une somme de 200 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SA Interoute, à la Polynésie française et à la SAS Boyer. Délibéré après l'audience du 27 avril 2021, à laquelle siégeaient : M. Devillers, président, M. Retterer, premier conseiller, M. Katz, premier conseiller, Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 mai 2021. Le greffier, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,