Décision du Tribunal administratif n° 1500462 du 29 avril 2016 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 2 septembre 2015 et des mémoires enregistrés les 2 février et 13 avril 2016, présentés par la SELARL Vaina Tang et Sophie Dubau, société d’avocats, l’office des postes et télécommunications de la Polynésie française (OPT) demande au tribunal : 1°) de prononcer la décharge des cotisations de droit d’accès forfaitaire à l’exploitation des réseaux et services de télécommunications auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003, 2004, 2005, 2006 et 2009 ; 2°) d’enjoindre à la Polynésie française de lui restituer la somme de 3 milliards de F CFP assortie des intérêts moratoires à compter de chacun des paiements indus jusqu’au remboursement effectif ; 3°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 600 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. L’OPT soutient que : - sa réclamation est fondée sur le jugement du tribunal administratif n° 1300111 du 3 juillet 2013 qui a révélé l’illégalité du « droit d’entrée » institué par le code des impôts de la Polynésie française au motif qu’il constituait « un obstacle injustifié au développement d’une concurrence loyale et effective » ; ce jugement définitif, qui révèle la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait application à une règle de droit supérieure, constitue un événement de nature à rouvrir le délai de réclamation au sens de l’article LP 611-3 du code des impôts de la Polynésie française ; - à titre subsidiaire, l’administration ne lui a pas adressé de rôles individuels d’imposition entre le 30 juin 2005 et le dernier trimestre 2006, aucune des déclarations qu’il a établies ne mentionne les voies et délais de recours, et il en va de même de l’avis d’imposition qui lui a été adressé le 4 décembre 2009 ; ainsi, l’expiration du délai de réclamation ne peut lui être opposée ; - l’illégalité des dispositions du code des impôts de la Polynésie française relatives au droit d’accès forfaitaire, constatée par le jugement du tribunal administratif n° 1300111 du 3 juillet 2013, démontre le bien- fondé de sa réclamation contentieuse et de sa demande de restitution des sommes versées ; il justifie avoir payé une somme totale de 3 milliards de F CFP. Par des mémoires en défense enregistrés le 10 novembre 2015 , les 1er mars et 1er avril 2016, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle soutient que : - si le tribunal administratif s’est fondé sur l’exception d’illégalité des dispositions du code des impôts de la Polynésie française pour décharger les impositions d’un tiers, cette solution ne vaut que pour les parties à ce litige ; le jugement n° 1300111 du 3 juillet 2013 ne constitue pas pour l’OPT un événement au sens de l’article LP 611-3 du code des impôts de la Polynésie française ; en outre, le tribunal a statué « ultra petita », de sorte que le jugement est irrégulier ; l’OPT, qui dispose d’une autorisation pour internet et la téléphonie mobile, ne se trouve pas dans une situation de fait identique à celle de la société requérante de l’affaire n° 1300111, qui ne dispose que d’une autorisation en qualité de fournisseur d’accès à internet ; ainsi, la requête doit être rejetée pour forclusion du délai de réclamation ; - pour la période postérieure au 30 juin 2005, des rôles indiquant au verso les voies et délais de recours ont été envoyés à l’OPT, auquel il appartient d’apporter la preuve de leur caractère incomplet ; la circonstance que l’OPT a versé les sommes dues avant la réception de ces rôles est sans incidence sur le bien-fondé des impositions ; les imprimés de déclaration déposés au titre de la période antérieure au 30 juin 2005 n’avaient pas à mentionner les voies et délais de recours ; - à titre subsidiaire, en vertu des dispositions de l’article 5 de l’ordonnance n° 98-581, l’OPT ne peut prétendre à aucune restitution pour les encaissements et rôles émis entre les années 2003 et 2008. Vu : - les autres pièces du dossier ; - l’absence de M. Reymond-Kellal, nommé sous-préfet de Commercy par décret du 19 février 2016 ; - la décision du président du tribunal administratif désignant M. Retterer pour exercer les fonctions de rapporteur public ; - la décision du premier président de la cour d’appel de Papeete désignant Mme Pinet-Uriot, conseillère, pour compléter le tribunal à l’audience du 19 avril 2016. Vu : - la Constitution ; - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - l’ordonnance n° 98-581 du 8 juillet 1998 ; - le code civil ; - le code des impôts de la Polynésie française ; - le code des postes et télécommunications de la Polynésie française ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de Mme Meyer, première conseillère, - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public, - les observations de Me Tang, représentant l’OPT, et de M. Lebon, représentant la Polynésie française. Sur les conclusions à fin de décharge des cotisations de droit d’accès forfaitaire : En ce qui concerne le délai de réclamation : 1. Considérant qu’aux termes de l’article LP. 611-3 du code des impôts de la Polynésie française dans sa rédaction applicable à la date de la réclamation contentieuse : « 1 - Pour être recevables, les réclamations doivent être présentées au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle, selon le cas : a) De la mise en recouvrement du rôle ou de la notification d'un avis de mise en recouvrement ; b) Du versement de l'impôt contesté lorsque cet impôt n'a pas donné lieu à l'établissement d'un rôle ou à la notification d'un avis de mise en recouvrement ; c) De la réalisation de l'événement qui motive la réclamation. » ; 2. Considérant que les dispositions des articles 339-1 et suivants du code des impôts de la Polynésie française, désormais abrogées, ont institué en 2003 un droit d’accès forfaitaire à l'exploitation des réseaux et services de télécommunication (droit d’accès forfaitaire), dû par les opérateurs de télécommunications en contrepartie de l’autorisation d’exploitation dont ils bénéficient ; que l’OPT, qui a acquitté ce droit de 2003 à 2009, a présenté une réclamation contentieuse le 30 décembre 2014 en se prévalant, sur le fondement du c) de l’article LP. 611-3 du code des impôts de la Polynésie française, d’un jugement n° 1300111 du 3 juillet 2013, dont il n’a pas été fait appel, par lequel le tribunal administratif de la Polynésie française a déchargé un tiers de ce droit d’accès ; 3. Considérant qu’aux termes de l’article 5 de l’ordonnance du 8 juillet 1998 portant actualisation et adaptation des règles relatives aux garanties de recouvrement et à la procédure contentieuse en matière d'impôts en Polynésie française : « Les réclamations relatives aux impôts, contributions, droits, taxes, redevances, soultes et pénalités de toute nature, établis ou recouvrés pour le compte du territoire de la Polynésie française relèvent de la juridiction contentieuse lorsqu'elles tendent à obtenir soit la réparation d'erreurs commises dans l'assiette ou le calcul des impositions, soit le bénéfice d'un droit résultant de l'application d'une disposition législative ou réglementaire. / Sont instruites et jugées selon les règles du présent chapitre toutes actions tendant à la décharge ou à la réduction d'une imposition ou à l'exercice de droits à déduction, fondées sur la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait application à une règle de droit supérieure. (…) » ; qu’il résulte de ces dispositions, combinées à celles de l’article LP. 611-3 du code des impôts de la Polynésie française, que seul un jugement constatant la non- conformité des dispositions de ce code à une règle de droit supérieure est susceptible de constituer un événement de nature à rouvrir le délai de réclamation ; 4. Considérant que le jugement n° 1300111 du 3 juillet 2013 prononce la décharge du droit d’accès forfaitaire supporté par un opérateur de télécommunications en faisant droit au moyen tiré de ce que les dispositions des articles 339-1 et 339-2 du code des impôts de la Polynésie française fixant le montant et les modalités de perception de ce droit sont contraires à celles de l’article D. 212-2 du code des postes et télécommunications de la Polynésie française et au principe de concurrence effective et loyale qui l’inspire ; que dans son point 3, il indique que le versement d’un droit d’entrée sur le marché polynésien doit être justifié dans son principe, dans son montant et dans ses modalités de perception, par des motifs d’intérêt général ; que dans son point 4, il qualifie le droit d’accès forfaitaire d’obstacle injustifié au développement d’une concurrence effective et loyale aux motifs qu’il a été fixé unilatéralement sans soumettre les candidats à une procédure préalable de mise en concurrence, et qu’il n’est justifié ni par des surcoûts techniques ou administratifs, ni par la nécessité de s’assurer que les opérateurs offrent des garanties suffisantes pour l’exercice de l’activité en cause ; qu’ainsi, le principe de concurrence loyale et effective méconnu par le droit d’accès forfaitaire se rattache en l’espèce au principe d’égalité entre les candidats à l’entrée sur le marché des prestations de services de télécommunications en Polynésie française ; que la valeur constitutionnelle du principe d’égalité est supérieure à celle des dispositions du code des impôts de la Polynésie française ; 5. Considérant que si le jugement n° 1300111 du 3 juillet 2013 a été rendu dans une instance présentée par un fournisseur d’accès à internet, l’illégalité des dispositions des articles 339-1 et 339-2 du code des impôts de la Polynésie française sur laquelle il se prononce dans son point 6 porte sur le droit d’accès forfaitaire dont sont redevables les opérateurs de télécommunications ; qu’il constate ainsi la non-conformité des dispositions instituant le droit d’accès forfaitaire à une règle de droit supérieure, y compris en tant qu’elles s’appliquent également aux services de télécommunications mobiles ; que la Polynésie française, qui n’a pas fait appel du jugement n° 1300111 du 3 juillet 2013, ne peut utilement faire valoir qu’il serait irrégulier pour avoir statué « ultra petita » ; 6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le jugement n° 1300111 du 3 juillet 2013 a rouvert le délai de réclamation ; que, par suite, la réclamation présentée le 30 décembre 2014 par l’OPT n’était pas tardive ; En ce qui concerne le bien-fondé des cotisations de droit d’accès forfaitaire : 7. Considérant que l’OPT est fondé à invoquer, par référence au jugement n° 1300111 du 3 juillet 2013, l’illégalité des dispositions des articles 339-1 et 339-2 du code des impôts de la Polynésie française fixant le montant et les modalités de perception du droit d’accès forfaitaire au regard du principe de concurrence loyale et effective, composante en l’espèce du principe constitutionnel d’égalité, et, par suite, à demander la décharge des cotisations auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004, 2005, 2006 et 2009 sur le fondement de ces dispositions illégales ; Sur les conclusions à fin d’injonction de restitution de la somme de 3 milliards de F CFP : 8. Considérant qu’aux termes du dernier alinéa l’article 5 de l’ordonnance du 8 juillet 1998 : « (…), lorsque la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait application à une règle de droit supérieure « a été révélée par une décision juridictionnelle, l'action en restitution des sommes versées ou en paiement des droits à déduction non exercés ou l'action en réparation du préjudice subi ne peut porter que sur la période postérieure au 1er janvier de la quatrième année précédant celle où la décision révélant la non-conformité est intervenue. » ; que la non- conformité des dispositions des articles 339-1 et 339-2 du code des impôts de la Polynésie française au principe de concurrence loyale et effective, composante en l’espèce du principe constitutionnel d’égalité, a été révélée par le jugement n° 1300111 du 3 juillet 2013 ; que, par suite, il y a seulement lieu d’enjoindre à la Polynésie française de restituer à l’OPT la somme de 1,5 milliard de F CFP qu’il a acquittée au titre de l’année 2009, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de son versement au Trésor public ; Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 9. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 150 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; DECIDE : Article 1er : L’OPT est déchargé des cotisations de droit d’accès forfaitaire à l’exploitation des réseaux et services de télécommunications auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003, 2004, 2005, 2006 et 2009. Article 2 : Il est enjoint à la Polynésie française de restituer à l’OPT la somme de 1,5 milliard de F CFP qu’il a acquittée au titre de l’année 2009, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de son versement au Trésor public. Article 3 : La Polynésie française versera à l’OPT une somme de 150 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. Article 5 : Le présent jugement sera notifié à l’OPT et à la Polynésie française. Délibéré après l'audience du 19 avril 2016, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, Mme Pinet-Uriot, conseillère à la cour d’appel de Papeete. Lu en audience publique le 29 avril 2016. La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,