Décision du Tribunal administratif n° 2200120 du 22 novembre 2022 Tribunal administratif de Polynésie française 1ère Chambre Vu la procédure suivante : Par une requête et des mémoires enregistrés les 30 mars, 28 juin et 16 août 2022, M. H A F, représenté par la Selarl Jurispol, demande au tribunal : 1°) d'annuler la décision n° 467/MEA/TRAV du 8 février 2022 retirant la décision n° 2470/MTT/TRAV du 12 novembre 2021 et autorisant son licenciement ; 2°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 350 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - à la suite de sa décision du 12 novembre 2021, l'inspectrice du travail était dessaisie de son dossier, après avoir fait savoir qu'elle souhaitait retirer sa décision qui lui était apparue illégale, il ne lui était pas possible de reprendre ou de compléter son enquête alors que celle-ci était clôturée du fait de sa précédente décision ; en fondant sa décision sur des éléments nouveaux recueillis alors qu'elle était dessaisie de la procédure en cours du fait de sa décision de rejet, l'inspectrice du travail a entaché sa décision d'un vice de procédure ; - la demande motivée a été reçue par l'inspection du travail le 13 septembre 2021 alors que sa décision n'est intervenue que le 8 février 2022, soit postérieurement à l'expiration du délai de deux mois prévu à l'article LP. 2512-3 du code du travail ; tenant l'effet rétroactif du retrait opéré par la décision du 8 février 2022, la demande d'autorisation de licenciement est réputée avoir été rejetée, faute de décision expresse, le 13 novembre 2022 ; la décision intervenue le 8 février 2022 est donc entachée d'irrégularité en ce qu'une décision implicite de rejet définitive est intervenue ; - le grief qui lui est opposé tiré de l'exercice d'une activité professionnelle ne pouvait pas être retenu pour motiver la sanction du licenciement dès lors qu'il ne figure pas dans la saisine de l'inspection du travail par la CPS le 13 septembre 2021 et que cet organisme qui avait une parfaite connaissance de sa situation depuis 2016 ne l'a pas invité à signaler par écrit l'activité qu'il a exercée de manière notoire et en toute transparence ; - s'agissant du grief tiré de la " participation à une fraude " au détriment de son employeur, aucun préjudice à l'égard de la CPS ni intention frauduleuse ne peuvent lui être imputés ; les soins infirmiers effectivement dispensés aux résidents accueillis dans la résidence qu'il exploite sont toujours prescrits par un médecin ; en estimant qu'il existait un " montage " destiné à générer des prestations sociales indues, l'inspectrice du travail a commis une erreur d'appréciation ; compte tenu de l'âge et des pathologies des résidents et de la quasi absence de visites des familles surtout en période de crise sanitaire, il lui est arrivé en sa qualité de représentant légal du centre de prise en charge, de signer des feuilles de soins à la place de certains résidents ; cette situation était connue de l'entourage des personnes concernées et ne saurait être constitutive d'une faute ; les mentions figurant sur les mandats de paiement formalisant la dépense de la CPS au profit des assurés relatives au type d'acte concerné et au montant payé ne sont pas " confidentielles " pour l'assuré bénéficiaire de la dépense, elles ne le sont pas davantage pour le professionnel de santé qui a généré la dépense en rédigeant la feuille de soin ; le système d' " offre de soins à crédit " mis en place n'est pas constitutif d'une faute grave alors qu'elle correspond à des soins prescrits par un médecin ; le fait d'avoir transmis les mandats de paiement aux patients pour assurer le suivi comptable des prestations ne constitue pas non plus une faute justifiant son licenciement pour faute grave, d'autant qu'il n'est l'objet d'aucun antécédent disciplinaire ; seuls les manquements découlant de son contrat de travail peuvent donner lieu à une sanction disciplinaire ; or, il est reproché certains faits relevant strictement de la gestion de la maison de retraite " Les Orchidées " ou des faits qui auraient été commis uniquement par M. E. Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 juin et 19 juillet 2022, la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française (CPS), représentée par Me Bouyssié, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 450 000 F CFP soit mise à la charge de M. A F au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que la procédure ayant conduit à la décision en litige est parfaitement régulière et que les agissements de M. A F sont d'une particulière gravité justifiant l'autorisation de licenciement. Par un mémoire enregistré le 8 juin 2022, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle fait valoir que les moyens exposés par le requérant sont infondés tant en fait qu'en droit. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code du travail ; - le code de justice administrative ; Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. G, - les conclusions de Mme D de Saint-Germain, rapporteure publique, - les observations de Me Quinquis représentant M. A F, celles de Me Bouyssié pour la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française (CPS) et celles de Mme B pour la Polynésie française. Considérant ce qui suit : 1. M. A F est salarié de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française (CPS) depuis 1999 et exerce depuis 2019 ses fonctions au sein du service contrôle cotisants et RSPF, ayant pour mission de constater les infractions à la réglementation sociale. En sa qualité de candidat au sein du comité d'entreprise de la CPS au mois de mai 2021, il bénéficie de la protection prévue à l'article LP. 2511-1 du code du travail. En 2016, le requérant a souscrit une patente et ouvert une structure d'accueil de personnes âgées à l'enseigne " Les Orchidées " composée de deux établissements, exploitée en son nom propre et où exerce également M. E sous couvert d'un contrat à durée indéterminée à temps plein en qualité d'infirmier coordonnateur. A la suite d'un contrôle diligenté en 2021 par le service " Gestion des risques " de la CPS, certains faits ont été relevés à l'encontre de MM. E et A F. Par un courrier remis par huissier de justice le 30 août 2021, M. A F a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour faute le 2 septembre 2021. Par courrier remis contre décharge à la direction du travail le 13 septembre suivant, le directeur de la CPS a sollicité l'autorisation de procéder au licenciement de M. A F pour motif disciplinaire. Le 24 septembre 2021, une plainte pénale pour " escroquerie, faux et usage de faux, et déclaration mensongère à un organisme de protection sociale " a été déposée par la CPS, en sa qualité d'organisme social, auprès du procureur de la République près le tribunal de première instance de Papeete. Par une décision du 12 novembre 2021, l'inspectrice du travail a rejeté la demande de la CPS et s'est déclarée incompétente au motif que le salarié concerné ne bénéficiait plus de la qualité de salarié protégé au jour de la décision. Par une décision du 8 février 2022 dont M. A F demande l'annulation, l'inspectrice du travail a, d'une part, retiré la décision précitée du 12 novembre 2021 et, d'autre part, autorisé son licenciement. Sur les conclusions à fin d'annulation : 2. Aux termes de l'article LP. 2511-1 du code du travail : " Ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail, le licenciement des salariés suivants : 1. délégué syndical ; 2. délégué du personnel ou délégué de bord ; 3. représentants du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; 4. membres du comité d'entreprise ou représentant syndical à ce comité ; 5. candidats aux fonctions de représentant du personnel, pendant les six mois qui suivent la publication des candidatures ; 6. anciens délégués syndicaux, représentants du personnel ou représentants syndicaux pendant six mois, après la cessation de leurs fonctions ou de leur mandat. ". 3. Pour justifier le retrait de la décision précitée du 12 novembre 2021, l'inspectrice du travail a exposé dans la décision attaquée du 8 février 2022 que, contrairement à ce qu'elle avait initialement estimé, ses services demeuraient compétents pour statuer sur la demande d'autorisation de licenciement en litige alors même que la période légale de protection du salarié en cause était expirée à la date de la décision de l'administration. Le retrait de sa décision illégale est dès lors valablement intervenu. Préalablement invité, par lettre du 17 novembre 2021, à formuler des observations écrites, le requérant, qui n'a pas donné suite à ce courrier, a toutefois pu présenter des observations orales lors de son entretien avec l'inspectrice du travail, le 18 janvier 2022. 4. Pour autoriser le licenciement pour faute grave de M. A F dans la même décision, l'inspectrice du travail s'est fondée sur des faits fautifs qu'elle a regardés comme imputables au salarié, tenant à l'exercice d'une activité professionnelle consistant à diriger deux maisons d'accueil médicalisées pour personnes âgées à Papeete et Pirae en plus de son activité de salarié au sein de la CPS sans l'avoir déclaré à son employeur, à la divulgation de données confidentielles de la CPS à M. E, infirmier coordonnateur salarié et infirmier libéral auprès des centres d'hébergement précités, et au fait d'avoir " prêté son concours à une fraude au préjudice de son employeur ". 5. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier, notamment du compte-rendu de réunion de la commission mixte paritaire de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française, dans sa séance du 9 septembre 2021, que M. A F était au centre d'un dispositif de remboursement de certains assurés sociaux accueillis dans les structures d'hébergement pour personnes âgées qu'il exploite, dont les modalités peuvent se résumer comme suit : après prescription médicale et soins infirmiers dispensés à l'assuré, le requérant signait les feuilles de soins des personnes concernées pour les transmettre à la CPS qui procédait au remboursement, de fait, anticipé, des frais de soins que l'assuré n'avait pas avancés au sein de la maison de retraite. Ce n'est qu'au vu de la pièce justificative que constitue le mandat de paiement obtenu grâce à M. A F, que M. E, infirmier, informait alors l'assuré de la somme qui lui avait été versée sur son compte bancaire par la CPS pour enfin demander à ce dernier la rétrocession de cette même somme. Au cours de son entretien préalable, le requérant a reconnu avoir signé les feuilles de soins de M. E en lieu et place des patients. Le requérant fait valoir sur ce point qu'il avait obtenu l'autorisation verbale de la famille des résidents concernés, que des procurations étaient en cours d'établissement et que les familles ne voulaient pas se déplacer, particulièrement en période de crise sanitaire. Il ressort des pièces du dossier que M. A F a reconnu avoir édité les mandats de paiement émis par la CPS pour remettre ces documents à M. E. Sont en effet versés aux débats plusieurs mandats de paiement litigieux " longue maladie " qui comportent tous le " code agent " de M. A F. 6. Le requérant ne conteste pas que le dispositif de remboursement des assurés sociaux auquel il participe activement, qui peut être qualifié de système de " soins à crédit " ou " d'avance de soins ", n'est pas conforme à la réglementation sociale applicable en Polynésie française en la matière, prévoyant que l'assuré paie les soins qui lui ont été prodigués sur prescription médicale puis signe sa feuille de soins et la transmette à la CPS, lequel organisme devant ensuite procéder au remboursement de l'assuré. Par cette participation directe, le requérant, eu égard à ses fonctions d'agent enquêteur assermenté qu'il exerce au sein de la CPS précisément en charge du contrôle des infractions à la réglementation lui donnant accès aux données salariales, aux revenus des assurés et aux mandats de ces assurés et lui permettant d'utiliser des éléments susceptibles de comporter des informations confidentielles qu'il met à disposition d'un tiers, a agi de manière fautive justifiant l'infliction d'une sanction. 7. Toutefois, la CPS ne conteste pas l'absence de préjudice financier à son encontre ni la réalité des soins effectivement dispensés aux résidents concernés par un infirmier et valablement prescrits par un médecin. En ce sens, il ressort du compte-rendu de réunion de la commission mixte paritaire de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française précité que le directeur adjoint de la CPS a mentionné, s'agissant des mandats de paiement, une utilisation détournée de l'intéressé " à bon escient, () A sa décharge, oui (cela) arrange tout le monde, peut-être, mais ce n'est pas réglementaire ". Il ne ressort pas des pièces du dossier que M. A F ait ainsi eu l'intention frauduleuse de tromper son employeur afin de lui causer un préjudice. Comme le reconnaît également le directeur-adjoint de la CPS : " c'est toute la réglementation sur l'EHPAD qui devrait être mise en place et qui devrait permettre à une structure médicalisée de prise en charge, d'avoir un forfait d'hébergement et un forfait médical, mais (cela) ne l'est pas () ". Dans ces conditions, et alors que le dispositif " d'avance de soins " précité et l'établissement des feuilles de soins litigieuses ne concernent qu'un nombre très restreint de patients, et nonobstant la plainte pénale déjà mentionnée déposée par la CPS, le comportement fautif de M. A F, qui n'est l'objet d'aucun antécédent disciplinaire depuis son recrutement, ne peut être regardé comme présentant une gravité telle qu'il justifierait une sanction conduisant à son licenciement. Par suite, le requérant est fondé à soutenir que la sanction qu'il conteste est entachée d'une erreur d'appréciation eu égard aux faits reprochés. 8. En second lieu, il ressort des pièces du dossier que la CPS avait connaissance, en plus de l'activité salariée de l'intéressé en son sein, de sa qualité d'exploitant de lieux d'hébergement pour personnes âgées antérieurement à la procédure en litige, l'ouverture des établissements concernés ayant notamment fait l'objet de communications dans la presse locale à plusieurs reprises. La Polynésie française reconnaît sur ce point que si l'inspectrice du travail a fait état de ces faits, lesquels permettent " d'expliciter au mieux le sens " de la décision, ils ne peuvent être considérés comme fautifs. Dans ces conditions, et alors que ce grief ne figure pas dans le courrier du directeur de la CPS adressé à l'inspection du travail le 13 septembre 2021, un tel motif ne peut être regardé comme justifiant légalement l'autorisation de licenciement de M. A F en litige. 9. Il résulte toutefois de l'instruction que l'inspectrice du travail aurait pris la même décision si elle s'était uniquement fondée sur les motifs tirés de la participation à une " fraude " du requérant " au préjudice de son employeur " et sur la divulgation de " données confidentielles " tels que mentionnés au point 4. Or, au regard de l'analyse de ces motifs, telle qu'exposée aux points 5 à 7, ayant conduit l'inspectrice du travail à autoriser une sanction de licenciement qui doit être regardée comme étant entachée d'erreur d'appréciation, M. A F est fondé à demander l'annulation de la décision qu'il conteste. Sur les frais liés au litige : 10. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. D E C I D E : Article 1er : La décision n° 467/MEA/TRAV du 8 février 2022 retirant la décision n° 2470/MTT/TRAV du 12 novembre 2021 et autorisant le licenciement de M. A F est annulée. Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. Article 3 : Les conclusions présentées par la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 4 : Le présent jugement sera notifié à M. H A F, à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française et à la Polynésie française. Délibéré après l'audience du 8 novembre 2022, à laquelle siégeaient : M. Devillers, président, M. Graboy-Grobesco, premier conseiller, M. Boumendjel, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 novembre 2022. Le rapporteur, A G Le président, P. Devillers La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier, N°2200120