Décision du Tribunal administratif n° 1500309 du 09 février 2016 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 4 juin 2015, présentée par la SELARL Jurispol, société d’avocats, l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Pacific Développement Gestion demande au tribunal : 1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et d’impôt sur le revenu des capitaux mobiliers auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2010 et 2011, mises en recouvrement par rôles nos 2978, 2979, 2987 et 2988 du 3 juin 2014, des compléments de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011, mis en recouvrement par un avis n° 2029 du 6 juin 2014, ainsi que des pénalités correspondantes ; 2°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 250 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. La société requérante soutient que : Sur la régularité de la procédure d’imposition : - la notification de redressements du 27 novembre 2013 ne l’invite pas à présenter ses observations mais seulement à saisir la commission des impôts, et la réponse à ses observations du 3 décembre 2013 ne l’invite pas à saisir la commission des impôts ; ainsi, la procédure est irrégulière ; - le président de la commission des impôts a rejeté sa demande pour irrecevabilité alors que la notification de redressements ne mentionnait pas la nécessité d’en produire 9 copies ; l’arrêté n° 1856 CM du 20 octobre 2011 est illégal dès lors qu’il modifie substantiellement les dispositions de l’article 433-2 du code des impôts de la Polynésie française qui prévoient la transmission d’un seul mémoire ; en l’espèce, il était matériellement impossible de produire 9 copies de toutes les pièces de procédure ; dès lors qu’il résulte de la rédaction de l’arrêté que l’irrecevabilité est facultative, la commission avait seule compétence pour rejeter sa demande ; elle a été privée d’une garantie, ce qui vicie la procédure d’imposition ; - la notification de redressements selon la procédure contradictoire par lettre du 29 avril 2013 faisait obstacle à ce que l’administration, en l’absence d’élément nouveau, puisse engager une procédure de taxation d’office ; des discordances de 1 à 2 % du chiffre d’affaires entre les informations issues de la comptabilité, du logiciel commercial et des stocks ne suffisent pas à justifier le rejet de la comptabilité ; l’administration a employé la procédure de taxation d’office afin d’éluder le débat contradictoire et de renverser la charge de la preuve ; Sur le bien-fondé des impositions : - aucune méthode de reconstitution du chiffre d’affaire n’a été mise en œuvre ; en réintégrant de prétendues ventes non comptabilisées, le vérificateur impose un chiffre d’affaires et non un bénéfice, ce qui caractérise une méthodologie sommaire et viciée ; l’évaporation et les très fortes dilatations volumiques, qui suffisent à expliquer les variations de stocks, n’ont pas été prises en compte ; en outre, les jauges sont imprécises et ne permettent pas de garantir un cubage ; - l’existence de ventes non comptabilisées n’étant pas établie, les redressements de taxe sur la valeur ajoutée ne sont pas fondés ; - la notion de profit sur le Trésor est liée au mécanisme de déduction en cascade qui n’est pas applicable en Polynésie française, de sorte que le redressement correspondant est infondé ; - les redressements relatifs à la reconstitution du chiffre d’affaires des ventes de carburants ne tiennent pas compte des charges d’achat de ces carburants ; - le profit sur le Trésor et les ventes non déclarées n’ayant pas généré de flux patrimoniaux externes, il n’y a pas de désinvestissement passible de l’impôt sur le revenu des capitaux mobiliers ; Sur les pénalités : - la majoration pour taxation d’office n’est pas motivée. Par un mémoire en défense enregistré le 1er décembre 2015, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle soutient que : Sur la régularité de la procédure d’imposition : - la procédure de taxation d’office ne permet de débattre que des sanctions fiscales, sur lesquelles l’EURL Pacific Développement Gestion a été informée de la possibilité de présenter ses observations ; la société requérante a pu exercer son droit de saisir la commission des impôts sur le fondement des dispositions de l’article 433-2 du code des impôts de la Polynésie française ; l’arrêté n° 1586 CM du 20 octobre 2011 pris pour l’application de ces dispositions est légal ; - une procédure annulée peut être recommencée dans le délai de reprise (CE 14 décembre 1984 n° 37199) ; le vérificateur a constaté des erreurs répétées de report de produits imposables entre le logiciel commercial et la comptabilité générale, ainsi que des incohérences au regard de la reconstitution des stocks, mettant en évidence des achats sans facture et des produits non comptabilisés ; l’analyse des documents comptables a révélé des discordances entre les informations issues de la comptabilité et celles du logiciel commercial ; le contrôle a mis en évidence l’absence de fiabilité des comptes ; les discordances n’ont été ni expliquées, ni justifiées ; ces motifs suffisent à rejeter la comptabilité ; Sur le bien-fondé des impositions : - aucun élément ne permet d’expliquer que les ventes apparaissant dans le logiciel de gestion commerciale soient supérieures à celles comptabilisées ; en réintégrant les produits non comptabilisés dans la base imposable, le vérificateur a procédé à la reconstitution d’un bénéfice, puisque les charges inhérentes à ces produits avaient été enregistrées dans la comptabilité ; l’écart de volume de carburant entre le stock théorique en fin d’année et le stock réel jaugé est de l’ordre de 40 000 à 60 000 litres, soit 3 à 4 camions citernes, et les cuves enterrées ne peuvent pas se déformer vers l’extérieur ; ainsi, la méthode n’est ni sommaire, ni viciée, et l’EURL Pacific Développement Gestion n’apporte aucun élément expliquant les variations de stocks constatées ; - contrairement à ce qu’affirme l’EURL Pacific Développement Gestion, l’existence de ventes non comptabilisées est avérée ; - la notion de profit sur le Trésor est sans lien avec le mécanisme de déduction en cascade des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; - dès lors que les charges ont été comptabilisées par l’EURL Pacific Développement Gestion, l’impôt sur les sociétés a pour assiette un bénéfice ; - la présomption de distribution prévue au 9° de l’article 171-1 du code des impôts de la Polynésie française s’applique aux recettes non comptabilisées qui ne peuvent être regardées comme restant investies dans l’entreprise ; Sur les pénalités : - la majoration pour taxation d’office a été appliquée sur le fondement des dispositions de l’article LP 511-10 du code des impôts de la Polynésie française. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code des impôts de la Polynésie française ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de Mme Meyer, première conseillère, - les conclusions de M. Reymond-Kellal, rapporteur public, - les observations de Me Quinquis, représentant l’EURL Pacific Développement Gestion, et de M. Lebon, représentant la Polynésie française. 1. Considérant que l’EURL Pacific Développement Gestion, qui exploite deux stations service sur l’île de Tahiti, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011 ; qu’elle demande la décharge des impositions supplémentaires et des pénalités correspondantes qui lui ont été notifiés selon la procédure de taxation d’office à la suite du rejet de sa comptabilité ; Sur la régularité de la procédure d’imposition : 2. Considérant que les dispositions du 2 de l’article LP 423-1 du code des impôts de la Polynésie française prévoient l’application de la procédure de taxation d’office lorsque la comptabilité du contribuable n’a pas été reconnue régulière ou probante ; qu’il résulte de l’instruction que la comptabilité de l’EURL Pacific Développement Gestion était régulière en la forme ; que l’administration supporte la charge de la preuve de son caractère non probant ; 3. Considérant que pour rejeter la comptabilité de l’EURL Pacific Développement Gestion, la notification de redressements du 27 septembre 2013 se fonde sur l’existence d’erreurs de report de produits imposables entre le logiciel commercial et la comptabilité générale, l’enregistrement partiel des opérations réalisées qu’elles révèlent, et le constat d’incohérences révélées par la reconstitution des stocks, mettant en évidence des achats sans facture et des produits non comptabilisés ; 4. Considérant, d’une part, que pour retenir des discordances entre les informations issues de la comptabilité et du logiciel commercial, le vérificateur a relevé, pour chacun des exercices vérifiés, le nombre de litres d’essence et de gasoil vendus retracés par le logiciel commercial, et a comparé le chiffre d’affaires correspondant à la somme des ventes de carburant enregistrées en comptabilité par les deux stations service ; que le chiffre d’affaires comptabilisé s’avère inférieur à celui résultant du logiciel commercial à hauteur de 7 471 392 F CFP pour l’exercice 2010 et de 4 471 481 F CFP pour l’exercice 2011 ; 5. Considérant, d’autre part, que le vérificateur a calculé, pour chaque station service et chaque catégorie de carburant (essence et gasoil), les écarts entre le stock constaté au 31 décembre de chaque exercice et le stock au 31 décembre résultant de la différence entre le stock constaté au 1er janvier et le solde des achats et ventes comptabilisés de l’exercice ; que les 8 reconstitutions ainsi effectuées font apparaître des écarts variant de 10 000 à 60 000 litres de carburant par an, dont 5 négatifs et 3 positifs ; que le vérificateur en a déduit que les premiers, faisant apparaître des ventes supérieures aux stocks, démontraient l’existence de produits non comptabilisés, et que les seconds, dans la situation inverse, correspondaient à des achats sans factures ; 6. Considérant qu’il résulte de l’instruction que les ventes non comptabilisées déduites de la comparaison de la comptabilité et du logiciel commercial représentent respectivement 0,38 % et 0,13 % du chiffre d’affaires comptabilisé des exercices 2010 et 2011, tandis que les écarts de stocks, qui sont tantôt négatifs et tantôt positifs, varient de 0,16 % à 1,86 % du volume de carburant ; qu’ainsi, aucune concordance ne peut être mise en évidence entre les deux catégories d’anomalies décrites aux points 4 et 5, dont l’ampleur est minime au regard de l’activité de l’EURL Pacific Développement Gestion ; que le vérificateur a raisonné en valeur absolue, sans procéder à aucune analyse des conditions d’exploitation, ni tenir compte des observations du gérant relatives à la marge d’erreur affectant la mesure par jauge des volumes de carburant dans les cuves, ni rechercher une volonté de dissimulation d’une partie des ventes ou des achats ; que les éléments qu’il a relevés permettaient seulement d’établir l’existence d’une faible marge d’erreur de comptabilisation ; que l’administration, qui se borne à reprendre les éléments exposés dans la notification de redressements, n’apporte pas la preuve du caractère non probant de la comptabilité ; 7. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’EURL Pacific Développement Gestion est fondée à invoquer l’irrégularité de la procédure de taxation d’office, qui l’a privée des garanties de la procédure de redressement contradictoire, et, par suite, à demander la décharge des impositions contestées ainsi que des pénalités correspondantes ; Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 8. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 150 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; DECIDE : Article 1er : L’EURL Pacific Développement Gestion est déchargée des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et d’impôt sur le revenu des capitaux mobiliers auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2010 et 2011, des compléments de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011, ainsi que des pénalités correspondantes. Article 2 : La Polynésie française versera à l’EURL Pacific Développement Gestion une somme de 150 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. Article 4 : Le présent jugement sera notifié à l’EURL Pacific Développement Gestion et à la Polynésie française. Délibéré après l'audience du 26 janvier 2016, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, M. Retterer, premier conseiller. Lu en audience publique le 9 février 2016. La greffière, D. Riveta La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,