Décision du Tribunal administratif n° 1600022 du 24 janvier 2017 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 29 janvier 2016 et des mémoires enregistrés les 8 septembre et 10 novembre 2016, présentés par Me Eftimie- Spitz, avocate, la société par actions simplifiée (SAS) Tahiti Bull demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 1°) d’annuler le marché de prestations de services et de fourniture de pièces détachées et composantes relatives à la révision intermédiaire du haut des moteurs principaux de propulsion de marque Caterpillar modèle n° 3606 du navire Tahiti Nui de la flottille administrative de la direction de l’équipement, conclu par la Polynésie française avec la société Polydiesel le 5 janvier 2016 ; 2°) de condamner la Polynésie française à lui verser une indemnité, à titre principal de 40 419 811 F CFP au titre de son manque à gagner, et à titre subsidiaire de 180 000 F CFP au titre des frais engagés ; 3°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 200 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. La société requérante soutient que : - la Polynésie française a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats à son détriment lors de deux précédentes procédures d’appels d’offres auxquelles ; - le délai de remise des offres a été prolongé pour demander à la société Polydiesel des éléments qui ne concernent pas les qualités et les capacités des candidats, en méconnaissance des dispositions de l’article 24 bis du code des marchés publics de la Polynésie française ; en l’absence de preuve que l’offre de la société Polydiesel avait été reçue dans les délais et que les justificatifs manquants relevaient des documents à fournir dans l’enveloppe extérieure, le report de la date d’ouverture des plis est illégal ; - la commission de dépouillement ne l’a pas informée de l’objet de la demande de régularisation, ce qui l’a empêchée d’être assurée que les justifications demandées étaient celles prévues aux 8° et 9° de l’article 20 du code des marchés publics de la Polynésie française, en violation du principe d’égalité et du principe de transparence ; - dès lors qu’elle est seule habilitée à intervenir sur la garantie des pièces Caterpillar, la société Polydiesel ne peut satisfaire à la clause de garantie de l’article 09.04 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ; - la société Polydiesel envisage de procéder elle-même à la remanufacturation des culasses, ce qui méconnaît le manuel du constructeur et ne peut être garanti par Caterpillar ; la Polynésie française n’a pas vérifié l’exactitude matérielle de la déclaration relative au respect du manuel du constructeur (CE 9 novembre 2015 n° 392785) ; - elle bénéficie des prix les plus bas en qualité de seule représentante du fournisseur Caterpillar en Polynésie française ; le prix proposé par la société Polydiesel est anormalement bas parce qu’il ne respecte pas les préconisations du constructeur, ce qui compromet la bonne exécution du marché ; - son offre devait lui permettre de se voir attribuer le marché ; son manque à gagner s’élève à 40 419 811 F CFP ; à titre subsidiaire, elle sollicite une indemnité de 180 000 F CFP correspondant à 40 heures de préparation de l’offre au taux horaire de 4 500 F CFP. Par des mémoires en défense enregistrés les 10 mai et 30 décembre 2016, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle soutient que : - la SAS Tahiti Bull a modifié l’objet de son recours en cours d’instance, de sorte que la requête est irrecevable ; A titre subsidiaire : - la SAS Tahiti Bull ne peut utilement invoquer des violations du principe de l’égalité de traitement relatives à des marchés qu’elle n’a pas contestés ; - les opérations de dépouillement ont été régulièrement suspendues pour demander des pièces prévues à l’article D 3 du règlement particulier d’appel d’offres, qui devaient être fournies lors du dépôt des offres et placées dans l’enveloppe extérieure ; aucun délai supplémentaire n’a été accordé à la société Polydiesel pour déposer son offre ; - les candidats étaient informés de la pondération des critères ; - dans son offre, la société Polydiesel s’est engagée à respecter le délai de garantie de l’article 09.04 du CCAP ; - - la différence de prix entre les deux offres porte essentiellement sur les prestations de dépose des composants ; la société Polydiesel, qui a déjà effectué des prestations similaires, a l’expérience du nombre d’heures de travail nécessaires ; son offre ne pouvait être regardée comme anormalement basse ; - la SAS Tahiti Bull, qui ne démontre ni l’irrégularité de son éviction, ni qu’elle aurait eu des chances d’obtenir le marché, ne peut prétendre à aucune indemnisation. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code des marchés publics de la Polynésie française ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de Mme Meyer, première conseillère, - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public, - les observations de Me Eftimie-Spitz, représentant la SAS Tahiti Bull, et celles de M. Le Bon, représentant la Polynésie française . Une note en délibéré présentée pour la SAS Tahiti Bull a été enregistrée le 18 janvier 2017. Sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense : 1. Considérant que la SAS Tahiti Bull, candidate évincée, demande l’annulation du marché public de prestations de services et fournitures de pièces détachées et composantes relatives à la révision intermédiaire du haut des moteurs principaux de propulsion de marque Caterpillar modèle n° 3606 du navire Tahiti Nui de la flottille administrative de la direction de l’équipement de la Polynésie française, conclu le 5 janvier 2016 avec la société Polydiesel ; 2. Considérant que pour contester la régularité de la procédure de passation du marché dont elle demande l’annulation, la SAS Tahiti Bull ne peut utilement invoquer la méconnaissance du principe d’égalité entre les candidats lors d’autres procédures d’appels d’offres auxquelles elle a participé ; 3. Considérant qu’aux termes de l’article 24 bis du code des marchés publics de la Polynésie française : « I - La commission de dépouillement ouvre l’enveloppe extérieure qui contient les justifications visées aux 8° et 9° de l’article 20 et en enregistre le contenu. / Si la commission de dépouillement constate que les justifications visées aux 8° et 90 de l’article 20 sont absentes de l’enveloppe extérieure ou sont incomplètes, elle peut suspendre les opérations d’ouverture des plis en vue de permettre aux candidats de produire ou de compléter ces pièces. La demande de production des pièces manquantes ou incomplètes est adressée par l’autorité compétente à tous les candidats concernés qui doivent compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à sept jours. Elle en informe les autres candidats. (…) » ; que le 8° de l’article 20 est relatif aux « justifications à produire concernant les qualités et les capacités exigées des candidats » ; qu’il est constant que la SAS Tahiti Bull a été informée de la suspension des opérations d’ouverture des plis sur le fondement des dispositions de l’article 24 bis du code des marchés publics de la Polynésie française ; que cette information n’a pas pour objet de permettre aux candidats de s’immiscer dans le déroulement de la procédure d’ouverture des plis, qui n’est pas publique ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la société requérante n’a pas été informée de la nature précise des pièces demandées à la société Polydiesel est inopérant ; 4. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la demande de régularisation adressée à la société Polydiesel par lettre du 20 octobre 2015 portait sur les références de la société pour des prestations de même type, les déclarations de chiffre d’affaires des trois derniers exercices disponibles et la déclaration indiquant les effectifs moyens annuels et l’importance du personnel d’encadrement ; que ces éléments se rapportent aux « qualités et capacités des candidats » du 8° de l’article 20 du code des marchés publics de la Polynésie française et figurent au C, intitulé « les pièces justificatives concernant la situation administrative du candidat », de l’article 3 du règlement particulier d’appel d’offres (RPAO), qui précise qu’elles doivent être placées dans l’enveloppe extérieure ; que, par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de la demande de pièces complémentaires à la société Polydiesel doit être écarté ; 5. Considérant qu’aux termes de l’article 09.04 du CCAP : « Le délai de garantie est fixé à un an à compter de la réception des travaux. Si des réserves ont été émises à la réception et qu’elles n’ont pu être levées à l’issue du délai de garantie, celui-ci est prolongé jusqu’à la levée de la dernière réserve. » ; que cette clause engage la responsabilité du titulaire du marché sur les prestations de services et les fournitures relatives à la révision intermédiaire du haut des moteurs principaux de propulsion de marque Caterpillar du navire Tahiti Nui ; que la qualité de concessionnaire agréé de la marque Caterpillar en Polynésie française de la SAS Tahiti Bull ne fait pas obstacle à ce que d’autres sociétés puissent soumissionner à un marché public prévoyant la fourniture de pièces de cette marque et satisfaire à la clause de garantie ; 6. Considérant que lorsque, pour fixer un critère d'attribution d'un marché public, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats (CE 9 novembre 2015 n° 392785, B) ; que l’article 04.02 du RPAO fixe comme critères d’attribution du marché le prix global forfaitaire indiqué dans l’offre d’engagement (70 points), la valeur technique appréciée au travers du mémoire (20 points) et le délai de livraison des pièces et d’exécution des travaux (10 points) ; que le respect du manuel du constructeur ne figure pas parmi ces critères ; que, par suite, le pouvoir adjudicateur n’avait pas à s’assurer que la société Polydiesel ne prévoyait pas de réaliser elle- même des travaux de remanufacturation de culasses réservés par ce manuel aux professionnels agréés par la marque Caterpillar ; 7. Considérant que le marché attaqué porte sur la révision intermédiaire du haut des moteurs principaux de propulsion de marque Caterpillar du navire Tahiti Nui et la fourniture des pièces détachées et des composantes nécessaires à sa réalisation ; que la circonstance, à la supposer établie, que la SAS Tahiti Bull bénéficierait de prix d’achat de pièces avantageux en sa qualité de « seule représentante du fournisseur Caterpillar en Polynésie française », ne suffit pas à démontrer que la note de 70/70 obtenue par la société Polydiesel sur le critère du prix caractériserait un prix anormalement bas résultant d’un non respect des préconisations du constructeur de nature à compromettre la bonne exécution du marché ; 8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SAS Tahiti Bull n’est pas fondée à demander l’annulation du marché conclu par la Polynésie française avec la société Polydiesel ; que, par suite, ses conclusions à fin d’annulation doivent être rejetées ; 9. Considérant qu’il ne résulte pas de l’instruction que la SAS Tahiti Bull aurait été irrégulièrement évincée ; que, par suite, ses conclusions à fin d’indemnisation doivent être rejetées ; 10. Considérant que la SAS Tahiti Bull, qui est la partie perdante, n’est pas fondée à demander qu’une somme soit mise à la charge de la Polynésie française au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SAS Tahiti Bull est rejetée. Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Tahiti Bull, à la Polynésie française et à la société Polydiesel. Délibéré après l'audience du 10 janvier 2017, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, Mme Zuccarello, première conseillère. Lu en audience publique le 24 janvier 2017. La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,