Décision du Tribunal administratif n° 1500644 du 24 janvier 2017 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 10 décembre 2015 et des mémoires enregistrés les 26 juillet, 17 août, 19 août, 25 août 2016 et 10 novembre 2016, présentés par Me Eftimie-Spitz, avocate, la société par actions simplifiée (SAS) Tahiti Bull demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 1°) à titre principal, d’annuler le marché de révision générale type 24 000 H du groupe électrogène n° 1 Caterpillar de la centrale électrique de la commune de Uturoa ; 2°) à titre subsidiaire, de condamner la commune de Uturoa à lui verser une indemnité de 11 606 347 F CFP au titre de son manque à gagner, ou à défaut de 180 000 F CFP au titre des frais exposés pour présenter son offre ; 3°) de mettre à la charge de la commune de Uturoa une somme de 150 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. La société requérante soutient que : - le marché approuvé le 1er octobre 2015 n’a fait l’objet d’aucune mesure de publicité appropriée, de sorte que le délai de recours contentieux n’a pas couru ; elle a présenté une demande indemnitaire notifiée le 2 septembre 2016 ; - la commune de Uturoa a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en s’abstenant d’indiquer les voies et délais de recours dans le règlement particulier d’appel d’offres (RPAO), en portant atteinte à l’effectivité de l’exercice du recours précontractuel dès lors que le marché a été signé le 1er octobre 2015, alors que le candidat évincé n’avait pas eu notification du délai de suspension de signature du contrat, et en lui communiquant tardivement les motifs du rejet de son offre ; ainsi, le marché n’a pas été régulièrement passé ; - les critères de notation des offres ne sont pas pondérés ; - la société Polydiesel ne justifie pas avoir présenté des garanties ; - la commune de Uturoa a rejeté son offre en raison d’un contentieux qui les oppose au sujet de la panne d’un autre groupe électrogène, ce qui caractérise un rejet abusif pour antécédents défavorables (CE 10 juin 2009 n° 324153) ; - la valeur technique de son offre n’est pas contestable, et elle bénéficie d’une exclusivité sur les moteurs Caterpillar qu’elle seule peut réviser ; ainsi, elle aurait dû se voir attribuer le marché ; - l’absence d’indication de la pondération des critères suffit à démontrer qu’elle a été privée d’une chance sérieuse d’obtenir le marché ; ainsi, elle est fondée à demander une indemnité de 11 606 347 F CFP au titre de son manque à gagner, ou à titre subsidiaire de 180 000 F CFP au titre des frais engagés correspondant à 40 heures de travail au taux horaire de 4 500 F CFP. Par des mémoires en défense enregistrés les 3 février et 20 septembre 2016, présenté par la SELARL Mikou, société d’avocat, la commune de Uturoa conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la SAS Tahiti Bull une somme de 165 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les communes de Polynésie française ne sont pas tenues de publier les résultats de leurs appels d’offres dans un journal d’annonces légales ; la SAS Tahiti Bull a été informée par lettre du 10 septembre 2015 du rejet de son offre et de l’attribution du marché à la société Polydiesel ; l’approbation de la délibération relative au marché de révision du groupe électrogène GE 1 a été affichée en mairie du 7 septembre au 24 novembre 2015 ; ainsi, le délai de recours contentieux a commencé à courir le 10 septembre 2015 et les conclusions à fin d’annulation du marché présentées dans le mémoire enregistré le 17 août 2016 sont tardives ; - les conclusions indemnitaires sont irrecevable faute d’avoir été précédées d’une demande préalable ; - l’obligation de respecter un délai de standstill ne figure pas dans le code des marchés publics applicable aux commune de Polynésie française ; - elle n’était pas tenue de motiver la décision de rejet de l’offre de la SAS Tahiti Bull, et en tout état de cause, la lettre du 10 décembre 2015 apporte des informations suffisantes au candidat évincé ; - le moyen tiré de ce que l’offre de la SAS Tahiti Bull aurait été rejetée en raison d’un contentieux l’opposant à la commune au sujet de la panne d’un autre groupe électrogène n’est pas sérieux ; - à titre subsidiaire, si le tribunal estimait que la demande d’annulation du marché est recevable et fondée, l’annulation porterait une atteinte excessive à l’intérêt général dès lors que la continuité du service public de fourniture d’électricité impose la révision des groupes électrogènes ; au demeurant, la réception provisoire des travaux de révision a eu lieu le 7 septembre 2016 et le GE 1 sera remis en service à 100 % au plus tard le 23 septembre 2016 ; - la SAS Tahiti Bull ne justifie pas de chances sérieuses d’obtenir le marché compte tenu de l’importance de l’écart de prix entre son offre et celle de la société Polydiesel qui était comparable au plan technique, dès lors que cette dernière assure la garantie technique en partenariat avec la société Enera, représentant de la marque Caterpillar en France, alors que la SAS Tahiti Bull est en partenariat avec le concessionnaire Caterpillar de Melbourne. Par des mémoires en défense enregistrés les 11 février et 27 septembre 2016, présentés par la SELARL Jurispol, société d’avocats, la société Polydiesel conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la SAS Tahiti Bull une somme de 165 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - aucun texte n’impose aux communes de Polynésie française d’adresser aux candidats évincés un avis mentionnant la conclusion du contrat ; la lettre du 10 septembre 2015 informant la SAS Tahiti Bull du rejet de son offre et de la décision d’attribuer le marché à la société Polydiesel a fait courir le délai de recours contentieux ; ainsi, les conclusions à fin d’annulation du marché et d’indemnisation du préjudice sont irrecevables ; - à titre subsidiaire : les RPAO des marchés des communes de Polynésie française n’indiquent jamais les voies et délais de recours ; la SAS Tahiti Bull, qui n’a pas saisi le juge du référé précontractuel, ne peut utilement invoquer le délai de standstill, au demeurant inapplicable aux marchés des communes de Polynésie française ; la pondération des critères de sélection des offres n’est pas une obligation ; la commune de Uturoa n’a pas commis d’erreur d'appréciation sur les garanties présentées par la société Polydiesel ; le moyen tiré de ce que l’offre de la SAS Tahiti Bull aurait été rejetée en raison d’un différend avec la commune n’est pas assorti de précisions suffisantes ; l’offre retenue était la plus avantageuse. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code des marchés publics applicable aux communes de Polynésie française ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de Mme Meyer, première conseillère, - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public, - les observations de Me Eftimie-Spitz, représentant la SAS Tahiti Bull, celles de Me Mikou, représentant la commune de Uturoa et celles de Me Quinquis, représentant la société Polydiesel. Une note en délibéré présentée pour la SAS Tahiti Bull a été enregistrée le 18 janvier 2017. 1. Considérant que la SAS Tahiti Bull a répondu à un appel d’offres de la commune de Uturoa pour les travaux de révision générale type 24 000 heures du groupe électrogène n° 1 Caterpillar de la centrale électrique exploitée par cette commune ; qu’elle demande l’annulation du marché conclu le 1er octobre 2015 avec la société Polydiesel, ainsi que l’indemnisation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait que son offre n’a pas été retenue ; Sur les conclusions aux fins d’annulation et d’indemnisation : Sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées en défense : 2. Considérant qu’il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences ; qu’ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat ; qu’en présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci ; qu’il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés (CE Assemblée 4 avril 2014 n° 358994, A) ; 3. Considérant que l’intérêt lésé invoqué par la SAS Tahiti Bull est relatif au choix du cocontractant ; que les moyens tirés de l’absence d’indication des voies et délais de recours dans le RPAO, de l’atteinte à l’effectivité de l’exercice du recours précontractuel et de la communication tardive du rejet de son offre, sans lien avec cet intérêt, sont inopérants ; 4. Considérant qu’aux termes de l’article 300 du code des marchés publics applicable aux communes de la Polynésie française, relatif aux marchés sur appels d’offres : « La commission élimine les offres non conformes à l’objet du marché ; elle choisit librement l’offre qu’elle trouve la plus intéressante, en tenant compte du prix des prestations, de leur coût d’utilisation, de leur valeur technique, des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des candidats et du délai d’exécution. / La commission peut décider que d’autres considérations entrent en ligne de compte ; celles-ci doivent avoir été spécifiées dans l’avis d’appel d’offres (…) » ; que le respect des principes fondamentaux de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures, d’efficacité de la commande publique et de bon emploi des deniers publics, implique que le pouvoir adjudicateur fournisse aux candidats une information appropriée sur les conditions de mise en œuvre des critères d’attribution d’un marché public ; qu’il en résulte que l’avis d’appel à la concurrence ou le cahier des charges prévus par les dispositions de l’article 296 du même code doivent mentionner explicitement les critères tirés du prix de la prestation, de son coût d’utilisation, de la valeur technique de l’offre, du délai d’exécution ou tout autre critère en lien avec l’objet du marché qui aurait été spécifiquement déterminé par l’autorité compétente, ainsi que leur hiérarchisation ou leur pondération ; que, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre les critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit les porter à la connaissance des candidats dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection ; qu’en revanche, il n’est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères ou sous- critères ; 5. Considérant que selon l’article 4.1 du RPAO relatif aux conditions de jugement des offres : « Le jugement sera effectué dans les conditions prévues [par le] code des marchés publics. / Les critères du code des marchés publics ainsi que les critères additionnels retenus dans le jugement des offres seront examinés dans l’ordre suivant : / - la qualité formelle du contenu de l’offre (l’absence d’un des documents exigés au 3. du présent règlement pourra entraîner l’élimination de l’offre) ; / - le prix ; / - la valeur technique des prestations (…) jugée (…) au travers : / - des garanties et références présentées par l’entrepreneur, / - du contenu du mémoire technique, / - [de] la clarté et [de] la précision des offres présentées. » ; que cet ordre d’examen constitue une hiérarchisation des critères de notation ; qu’eu égard aux règles applicables aux marchés publics des communes de Polynésie française, l’absence de pondération de ces critères ne caractérise aucune irrégularité ; 6. Considérant que l’existence d’un contentieux avec la commune de Uturoa relatif à la panne d’un groupe électrogène ayant fait l’objet d’une autre commande dont la SAS Tahiti Bull a été bénéficiaire n’est pas de nature à démontrer que le fait de ne pas lui attribuer le marché contesté caractériserait un « rejet abusif pour antécédents défavorables » ; 7. Considérant qu’il résulte de l’instruction que moyen tiré de ce que la société Polydiesel n’aurait pas présenté de garanties manque en fait ; 8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SAS Tahiti Bull n’est pas fondée à demander l’annulation du marché conclu par la commune de Uturoa avec la société Polydiesel ; que, par suite, ses conclusions à fin d’annulation doivent être rejetées ; 9. Considérant qu’il ne résulte pas de l’instruction que la SAS Tahiti Bull aurait été irrégulièrement évincée ; que, par suite, ses conclusions à fin d’indemnisation doivent être rejetées ; Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 10. Considérant que la SAS Tahiti Bull est la partie perdante et qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre une somme à sa charge au titre des frais non compris dans les dépens a exposés par la commune de Uturoa et la société Polydiesel ; que, par suite, les conclusions présentées par les parties au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SAS Tahiti Bull est rejetée. Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Uturoa et la société Polydiesel au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Tahiti Bull, à la commune de Uturoa et à la société Polydiesel. Délibéré après l'audience du 10 janvier 2017, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, Mme Zuccarello, première conseillère. Lu en audience publique le 24 janvier 2017. La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,