Décision du Tribunal administratif n° 1700221 du 30 janvier 2018 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête et des mémoires enregistrés les 9 juin 2017, 4 octobre 2017 et 3 janvier 2018, la société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), représentée par Me Mermillon, avocat, demande au tribunal : 1°) de lui accorder la décharge de la cotisation à l’impôt sur les sociétés dont elle s’est acquittée au titre de l’année 2013 en Polynésie française, et d’assortir cette somme des intérêts moratoires ; 2°) de saisir, avant dire droit sur la requête, le Conseil d’Etat de la question de la contrariété de l’article 113-1 du code des impôts de la Polynésie française avec l’article 13 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen ; 3°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 360 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - elle est soumise à une double imposition illégale car prise en méconnaissance de la DDHC ; - l’activité de M. Varnier n’est pas professionnelle. Par mémoires en défense enregistrés les 8 août 2017 et 28 novembre 2017, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle fait valoir qu’aucun moyen n’est fondé. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code des impôts de la Polynésie française ; - le code général des impôts ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique du 16 janvier 2018 : - le rapport de Mme Zuccarello, première conseillère ; - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public ; - et les observations de Mme Mallet, représentant la Polynésie française. Considérant ce qui suit : 1. La société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics, dont le siège social est en France métropolitaine, dispose pour son activité sur le territoire de la Polynésie française d’un agent spécial avec lequel elle a conclu un « traité de nomination ». Elle a été imposée en Polynésie française à l’impôt sur les sociétés pour l’année 2013, sur la base du bénéfice déclaré en Polynésie française. Elle a fait l’objet d’un redressement en France métropolitaine et aurait été assujettie à une imposition sur ces mêmes bénéfices, l’administration fiscale métropolitaine ayant estimé qu’elle ne disposait pas d’un établissement stable en Polynésie française. Elle demande au tribunal de lui accorder la décharge de l’imposition sur les sociétés dont elle s’est acquittée au titre de l’année 2013 en Polynésie française. Sur la demande au titre de l’article 179 de la loi organique du 27 février 2004 : 2. Aux termes de l’article 179 de la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 : « Lorsque, à l’occasion d’un litige devant une juridiction, une partie invoque par un moyen sérieux la contrariété d’un acte prévu à l’article 140 dénommé “loi du pays” avec la Constitution, les lois organiques, les engagements internationaux, ou les principes généraux du droit, et que cette question commande l’issue du litige, la validité de la procédure ou constitue le fondement des poursuites, la juridiction transmet sans délai la question au Conseil d’Etat, par une décision qui n’est pas susceptible de recours. Le Conseil d’Etat statue dans les trois mois. Lorsqu’elle transmet la question au Conseil d’Etat, la juridiction surseoit à statuer. Elle peut toutefois en décider autrement dans les cas où la loi lui impartit, en raison de l’urgence, un délai pour statuer. Elle peut dans tous les cas prendre les mesures d’urgence ou conservatoires nécessaires. Le refus de transmettre la question au Conseil d’Etat n’est pas susceptible de recours indépendamment de la décision tranchant tout ou partie du litige. ». 3. La société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics demande au tribunal de transmettre au Conseil d’Etat la question, qu’elle estime sérieuse, de la contrariété entre l’article 113-1 du code des impôts de la Polynésie française et l’article 13 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. 4. Cependant, l’article 113-1 du code des impôts de la Polynésie française, dans sa version applicable au présent litige, est issue de la délibération n°95-214 AT du 12 décembre 1995. Une telle délibération ne peut être assimilée à une « loi du pays » et par suite, la demande de la société requérante n’entre pas dans le champ d’application de l’article 179 précité de la loi organique du 27 février 2004. La société requérante n’est donc pas fondée à demander au tribunal de saisir le Conseil d’Etat d’une demande en application de l’article 179 de la loi organique du 27 février 2004. Sur les conclusions à fin de décharge de l’imposition : 5. Aux termes de l’article 113-1 du code des impôts de la Polynésie française, dans sa version applicable aux impositions de l’année 2013 : « « Sont passibles de l’impôt sur les sociétés, les bénéfices réalisés par les entreprises ayant leur siège social en Polynésie française, et les bénéfices réalisés en Polynésie française par les sociétés qui y disposent d’un établissement stable.(…) Sont également imposables les bénéfices provenant d’opérations réalisées dans le territoire : - par l’intermédiaire de représentants n’ayant pas de personnalité distincte de celle de l’entreprise qu’ils représentent ; - qui se détachent de celles effectuées à l’étranger et forment un cycle commercial complet ; - par les entreprises qui, exerçant leurs activités par l’entremise d’un courtier, d’un commissionnaire général ou de tout autre agent jouissant d’un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité, sont de ce fait considérées comme y disposant d’un établissement stable.(…) ». 6. En premier lieu, il résulte de l’instruction que la Polynésie française a entendu soumettre à l’impôt sur les sociétés les bénéfices de la société requérante en application du 3ème alinéa de l’article 113-1 précité, c'est à dire à raison de bénéfices réalisés par un agent jouissant d’un statut indépendant, qui agit dans le cadre ordinaire de son activité. La société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics ne conteste pas le caractère indépendant de l’agent spécial qu’elle a mandaté sur le territoire polynésien, ce qui en tout état de cause ressort des stipulations du traité de nomination de l’agent, mais elle fait valoir que celui-ci n’agit pas dans le cadre d’une activité professionnelle. Or d’une part, un tel critère n’est pas exigé par les dispositions précitées, et d’autre part il résulte de l’instruction que l’agent spécial qui réalise des opérations pour la société requérante en Polynésie française, est rémunéré par une commission et exerce la même activité en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie pour d’autres sociétés d’assurances. En conséquence c’est à bon droit que la Polynésie française a estimé que la société requérante disposait en Polynésie française d’un établissement stable, en raison de l’existence d’un agent jouissant d’un statut indépendant qui agit dans le cadre ordinaire de son activité. 7. En deuxième lieu, il résulte du statut d’autonomie de la Polynésie française que celle-ci dispose d’une souveraineté en matière fiscale dont les effets sont similaires à ceux d’un Etat indépendant. La Polynésie française est donc compétente pour élaborer sa définition de la notion d’ « établissement stable », sans qu’il y ait lieu de recourir à l’interprétation des conventions fiscales établies sur le modèle de l’OCDE puisqu’il n’existe pas de convention entre la France et la Polynésie française afin d’éviter les doubles impositions en matière d’impôt sur les sociétés. En conséquence, la circonstance, au demeurant non établie, que la société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics aurait été soumise à l’impôt sur les sociétés en France sur les mêmes bénéfices de la même année, est sans incidence sur le principe de l’imposition en Polynésie française des bénéfices en matière d’impôt sur les sociétés. 8. En troisième et dernier lieu, l’exigence d’égalité devant les charges publiques posée par l’article 13 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, n’a pas, en tout état de cause, été méconnue en l’espèce, dès lors que les dispositions de l’article 39.1 4° du code général des impôts prévoit que les impôts à la charge de l’entreprise peuvent, sous certaines conditions, être déduits du montant du bénéfice imposable. 9. Il résulte de tout ce qui précède que la société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics n’est pas fondée à demander la décharge de la cotisation à l’impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l’année 2013 et par voie de conséquence à demander les intérêts moratoires sur la somme correspondante. Sur l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Polynésie française, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, verse à la société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics une somme sur ce fondement. DECIDE : Article 1er : La requête de la société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics est rejetée. Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics et à la Polynésie française. Délibéré après l'audience du 16 janvier 2018, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, Mme Zuccarello, première conseillère. Lu en audience publique le 30 janvier 2018. La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition Un greffier,