Décision du Tribunal administratif n° 1700102 du 30 janvier 2018 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 28 février 2017, 7 mars 2017, 7 novembre 2017 et 9 janvier 2018, la société Tevarua Nui, représentée par Me Pindozzi, avocat, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 1°) d’annuler la délibération du 23 février 2017 du comité syndical du Syndicat pour l’Électrification des Communes du Sud de Tahiti (SECOSUD) approuvant le choix de la société EDT-Engie comme délégataire du service public de la distribution d’électricité sur le territoire du SECOSUD ; 2°) d’annuler le contrat de concession de service public de la distribution d’électricité sur le territoire du SECOSUD conclu le 23 février 2017 entre le SECOSUD et la société EDT-Engie ; 3°) de mettre à la charge du SECOSUD une somme de 400.000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le SECOSUD a rompu l’égalité entre les candidats en tenant compte de renseignements erronés relatifs à ses capacités professionnelles, techniques et financières. En effet le président du SECOSUD a travesti dans les deux rapports présentés à son comité syndical, les informations concernant le tarif de vente de l’énergie, le montant de la redevance versée à l’autorité concédante, le montant des droits d’entrée du concessionnaire, le montant des travaux de renouvellement nécessaires (GER), le montant de l’indemnité de fin de concession et son interprétation, le montant des travaux « améliorants », le revenu autorisé et la synthèse des offres ; - le SECOSUD a rompu l’égalité entre les candidats et a manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence en présentant la société EDT-Engie comme ayant de plus solides capacités financières sur la simple base du droit d’entrée qui lui revient, en ne tenant pas compte de l’absence d’assurance d’ EDT-Engie alors que le DCE l’exigeait ; - le contrat est marqué de manœuvres politiques et de conflits d’intérêts dès lors que le président du SECOSUD est administrateur de la TEP, et la société EDT-Engie est actionnaire de la TEP, la mission d’assistance à maitrise d’ouvrage a été confiée à la Speed laquelle a été créée par EDT-Engie pour être son bureau d’étude et laquelle travaille pour le compte de la Société Polynésienne des eaux, filiale de EDT-Engie, que des délégués au SECOSUD ont été remplacés par des délégués favorables à EDT-Engie; - l’assemblée délibérante du SECOSUD était irrégulièrement composée car M. Jamet était intéressé à l’affaire, le délégué suppléant D. n’était pas entré en fonction le 23 février 2017 faute de proclamation de son élection et de publicité de la délibération du 13 février 2017 ; - l’article 13 alinéa 2 de la « loi du pays » n° 2009-22 a été méconnu puisque M. D. n’a pas reçu 15 jours avant les documents sur lesquels il a émis un vote ; - cette éviction irrégulière lui a causé un préjudice de 2 104 000 000 F CFP. Par un mémoire en défense enregistré le 3 juillet 2017, la société EDT-Engie, représentée par Me Quinquis, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 500 000 F CFP lui soit versée au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que : - la requête est irrecevable car l’offre de la société Tevarua Nui était irrecevable et qu’ainsi la société n’a pas d’intérêt à agir ; - les moyens qui ne sont pas en rapport direct avec l’éviction de l’offre de la société requérante ne sont pas recevables, soit les moyens relatifs à la composition de l’assemblée délibérante de SECOSUD et les moyens relatifs à l’absence de communication des documents à l’assemblée délibérante 15 jours avant la délibération ; - aucun des moyens n’est fondé. Par un mémoire en défense enregistré le 19 juillet 2017, le SECOSUD, représentée par Me Usang, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 700 000 F CFP lui soit versée au titre de l’article L. 761- 1 du code de justice administrative. Il fait valoir que : - la requête est irrecevable car les conclusions principales aux fins d’annulation sont irrecevables dans un litige contractuel, la société requérante ne dispose pas d’un intérêt à agir et ses conclusions indemnitaires n’ont pas été précédées d’une demande adressée au SECOSUD, et son offre n’était pas recevable ; - aucun des moyens n’est fondé. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - la « loi du pays » n°2009-22 du 7 décembre 2009 relative au cadre réglementaire des délégations de service public des communes, de leurs groupements et de leurs établissements publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique du 16 janvier 2018 : - le rapport de Mme Zuccarello, première conseillère ; - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public ; - et les observations de Me Pindozzi, représentant la société Tevarua Nui, celles de Me Usang, représentant le SECOSUD, et celles de Me Quinquis, représentant la société EDT-Engie. Considérant ce qui suit : 1. Par avis d’appel public à la concurrence publié le 14 août 2015, le Syndicat pour l’Électrification des Communes du Sud de Tahiti (SECOSUD) a lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence en vue de la passation d’une délégation de service public ayant pour objet la gestion par voie de concession, de la distribution d’énergie électrique sur les territoires des communes adhérentes du SECOSUD, pour une durée de 17 ans. Par une délibération du 23 février 2017, le comité syndical du SECOSUD a approuvé le choix de la société EDT-Engie comme délégataire du service public de la distribution d’électricité sur le territoire du SECOSUD. Par la même délibération, le comité syndical a autorisé le président du SECOSUD à signer la convention de délégation de service public, d’une durée de 17 ans avec la société EDT-Engie. Cette convention a été signée le même jour. La société Tevarua Nui, candidate à l’attribution de cette délégation de service public dont l’offre à été rejetée, demande au tribunal notamment d’annuler la convention du 23 février 2017. 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini. Le représentant de l’Etat et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. 3. Aux termes de l’article LP 11 de la « loi du pays » n°2009-22 du 7 décembre 2009 relative au cadre réglementaire des délégations de service public des communes, de leurs groupements et de leurs établissements publics : «La commission mentionnée à l'article LP. 7 est chargée d'ouvrir les plis contenant les offres. Elle émet un avis motivé sur les offres de candidatures au vu d'un rapport recensant et analysant les différentes offres. (…) ». Selon l’article LP 12 de la même « loi du pays » : «Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'organe exécutif qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. Cette libre négociation ne doit pas conduire à modifier substantiellement les règles auxquelles se sont soumis tous les candidats. Au vu de l'avis rendu par la commission, l'organe exécutif engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Il saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel il a procédé. Il lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre avec l'analyse de leurs propositions faites, ainsi que les motifs de son choix et l'économie générale du contrat. ». Aux termes de l’article LP 16 de cette « loi du pays » : « Les montants et les modes de calcul des droits d'entrée et des redevances versées par le délégataire à la collectivité délégante doivent être justifiés dans ces conventions.(…) ». Sur la rupture d’égalité de traitement des candidats : 4. La société Tevarua Nui soutient que les rapports présentés au comité syndical du SECOSUD contenant les analyses des offres des deux sociétés concurrentes, contenaient des données erronées de nature à induire en erreur les membres du comité. D’une part, seul le second rapport présenté au comité syndical, qui a donné lieu à la délibération du 23 février 2017, peut être invoqué au soutien des conclusions en annulation de la convention, le précédent rapport de présentation n’ayant pas servi de base à la conclusion du contrat contesté. D’autre part, il résulte de l’instruction, qu’en ce qui concerne le tarif de vente de l’énergie, et ainsi qu’indiqué dans ce rapport, le compte d’exploitation prévisionnel de la société requérante prévoyait un tarif moyen de l’électricité de 33,03 F /kwh, alors que celui d’ EDT-Engie portait ce chiffre à 33,22 F/kwh, soit une différence en faveur de la société Tevarua Nui de seulement 0,21 F/kwh. Il ne peut être reproché à l’exécutif du SECOSUD d’avoir porté son appréciation sur un prix moyen et non sur les premières tranches tarifaires proposées par la société requérante qui correspondaient à des prix très inferieurs à ceux d’ EDT-Engie mais qui ne s’appliquaient qu’à des consommations très limitées de kwh. En ce qui concerne la redevance versée au SECOSUD, le dossier de consultation des entreprises exigeait le versement d’une redevance de 50 000 000 F CFP annuelle que l’autorité concédante avait estimé nécessaire à la couverture de ses frais de fonctionnement. Ainsi qu’indiqué dans le rapport de présentation, la société Tevarua Nui a proposé de verser une redevance de 70 000 000 F CFP à laquelle il convenait d’enlever 14 000 000 F CFP de redevance due par l’OPT pour l’utilisation de certains équipements. Les données du rapport ne sont donc pas erronées sur ce point. En ce qui concerne le droit d’entrée exigé du délégataire d’un montant de 900 000 000 F CFP, il résulte de l’instruction que si le SECOSUD a indiqué à tort à la société Tevarua Nui, lors de la négociation, que ce droit d’entrée n’était pas en rapport avec la valeur nette comptable des immobilisations, il ressort pourtant du dossier de consultation des entreprises et du tableau des immobilisations de la concession, que ce droit d’entrée est constitué des immobilisations non amorties de la concession SECOSUD, augmentées d’un coefficient d’actualisation et du montant des dépenses engagées par le SECOSUD suite aux inondations de décembre 2015. En outre, l’autorité concédante était en droit d’exiger des deux candidats qu’ils amortissent ce droit d’entrée, qui constitue une indemnité et non des immobilisations, sur la durée de la concession, soit 17 ans, afin de ne pas augmenter l’indemnité de fin de concession prévue en 2034. En conséquence le droit d’entrée exigé par l’autorité concédante doit être regardé comme justifié conformément à l’article LP 16 précité de la « loi du pays » du 7 décembre 2009, et le rapport de présentation n’est pas erroné sur ce point. Enfin, le dossier de consultation des entreprises précisait dans l’article 41 du projet de contrat de concession de service public que le droit d’entrée de 900 MF « sera arrêté de manière précise une fois que la décomposition exacte de ces coûts et de leur valeur sera définitivement connue ». Le droit d’entrée ainsi défini constitue donc une estimation, qui pourra donner lieu à une valeur différente lors de l’exécution du contrat. S’il apparaissait qu’une partie de ce droit d’entrée n’est pas justifiée par la valeur nette comptable des immobilisations, inferieure à celle annoncée, et par une indemnité d’actualisation irrégulière, cette circonstance aurait des conséquences sur l’exécution du contrat mais n’a pas entrainé de rupture d’égalité entre les candidats dès lors que le droit d’entrée était exigé de tous les candidats. En ce qui concerne les investissements, ainsi que l’expose le rapport de présentation, et à supposer même que le montant des « améliorants » proposés par la société requérante soit de 850 000 000 F CFP et non de 808 000 000 F CFP comme mentionné dans le rapport, l’offre de la société Tevarua Nui a bien été présentée comme supérieure à celle de l’autre candidat. En outre, c’est sans commettre d’erreur que le rapport a indiqué qu’à la différence du compte « GER » le compte « améliorant » avait un impact négatif sur l’indemnité de fin de concession. De même, si la société requérante soutient que le comparatif du compte « GER » est sans intérêt, ces allégations ne sont pas fondées dès lors que les travaux de renouvellement des équipements ont nécessairement une incidence en fin de concession, sur l’état des installations. Par suite, le rapport de présentation ne contient pas d’erreur sur ces points, de nature à induire en erreur les membres du SECOSUD. Enfin, en ce qui concerne le revenu autorisé et le tableau comparatif des offres, le rapport de présentation rétablit à bon droit le prix du « mix de l’énergie » à une valeur commune aux deux candidats dès lors que l’énergie est achetée notamment au producteur EDT-Engie, et que les allégations de la société Tevarua Nui selon lesquelles elle obtiendrait un prix du « mix énergie» inférieur à celui de la précédente concession, ne sont pas assorties de démonstration qui les rendraient crédibles. Il résulte de tout ce qui précède, que la société Tevarua Nui n’est pas fondée à soutenir que le rapport de présentation au conseil syndical de SECOSUD qui a conduit au choix de l’offre d’ EDT-Engie aurait rompu l’égalité entre les candidats. Sur la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence : 5. La société Tevarua Nui fait valoir que l’autorité concédante a méconnu le dossier de consultation des entreprises, en exigeant de sa part des garanties financières non prévues dans le règlement de consultation et en n’exigeant pas de la société EDT-Engie les conditions d’assurances prévues par ce règlement. 6. Rien ne s’oppose à ce que la négociation à laquelle procède l’autorité concédante avec les entreprises admises à présenter une offre, conduise à des adaptations au projet de convention dès lors que ces adaptations sont de portée limitée, justifiées par l’intérêt du service et qui ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire. Il ressort d’ailleurs des pièces du dossier que l’article III.5 du règlement de la consultation autorisait des modifications non substantielles au projet de convention de délégation de service public qui faisait partie des documents de la consultation. Or d’une part, s’il n’était pas exigé des candidats, dans les pièces contractuelles, de cautionnement bancaire à première demande, il appartenait néanmoins à l’autorité concédante de s’assurer des capacités financières des candidats dans l’intérêt du service. En outre, cette demande adressée à la société requérante n’a pas été discriminatoire, dès lors qu’elle a également été sollicitée de la société EDT-Engie et qu’elle n’a pas donné lieu à une sanction mais seulement à une appréciation comparative des capacités financières au demeurant fondée. D’autre part, s’il est exact que la société EDT-Engie ne s’est pas engagée à souscrire les assurances exigées par le règlement de la consultation, et que le rapport de présentation ne mentionne pas ce point, pourtant favorable à la société requérante, il résulte de l’instruction et il n’est pas contesté, que la société EDT-Engie a pris l’option d’assurer elle même les dommages éventuels à hauteur de 300 000 000 F CFP. Cette adaptation des pièces contractuelles n’est ni substantielle, ni discriminatoire puisqu’elle ne repose pas sur un critère de jugement des offres. En conséquence, la société Tevarua Nui n’est pas fondée à invoquer la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence pour demander l’annulation de la convention contestée. Sur les motifs de rejet de l’offre de la société Tevarua Nui : 7. La société Tevarua Nui soutient que le motif de rejet de son offre repose sur les considérations politiques sans lien avec la qualité de son offre. Elle fait ainsi valoir qu’il existe des liens d’intérêt entre le président du SECOSUD et EDT-Engie, ainsi qu’entre la société Speed chargée de l’assistance du maitre d’ouvrage dans l’élaboration de la convention contestée, et la société EDT-Engie. Elle ajoute que les délégués au conseil syndical de SECOSUD qui n’étaient pas favorables à l’offre d’EDT-Engie ont été remplacés ou ont subi des pressions politiques. 8. En premier lieu, il est constant que si la société Speed a été créée à l’origine par EDT-Engie, celle-ci est depuis les années 2000 une société indépendante, sans lien d’actionnariat avec EDT-Engie. Il ne résulte d’aucune pièce du dossier qu’il existerait des liens d’intérêt contemporains à la convention contestée, entre ces deux entités. Il en est de même en ce qui concerne les liens d’intérêt entre le président du SECOSUD, M. Jamet, et la société EDT-Engie. En effet, la seule circonstance que M. Jamet siège au conseil d’administration d’une société tierce, la TEP, avec des représentants d’EDT-Engie laquelle est actionnaire de la TEP, ne suffit pas à démontrer des liens d’intérêt de nature à porter atteinte au principe d’égalité des candidats à l’attribution de la délégation de service public. 9. En second lieu, le tribunal a statué par un jugement n°1700104 du 27 avril 2017, sur la régularité de l’élection, par le conseil municipal de la commune de Teva I Uta, de M. D. en lieu et place de M. Tahuaitu, en qualité de conseiller syndical suppléant du SECOSUD. En tout état de cause, à supposer que, comme le soutient la société requérante, M. D. ne pouvait pas régulièrement siéger au conseil syndical du SECOSUD compte tenu de l’absence de proclamation de son élection, cette circonstance est sans incidence sur le choix de l’offre d’ EDT-Engie dès lors que ce choix a été réalisé à 7 voix pour et une abstention. En outre, il n’est pas contesté que les documents sur lesquels le conseil syndical devait se prononcer ont bien été transmis aux délégués titulaires siégeant au conseil syndical. En conséquence la circonstance que M. D. n’ait pas été destinataire desdits documents en sa qualité de délégué suppléant à ce conseil syndical, est sans incidence sur la régularité du vote. Enfin, si la société Tevarua Nui conteste la régularité de la composition du conseil syndical en raison des changements de délégués de la commune de Hitia’a O Tera, elle n’apporte aucun argument à l’appui de ses allégations. Par suite, la société Tevarua Nui n’est pas fondée à soutenir que le rejet de son offre reposerait sur des considérations extérieures à la qualité de son offre. 10. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir opposées en défense, que les conclusions de la société Tevarua Nui tendant à l’annulation du contrat conclu le 23 février 2017 entre le SECOSUD et la société EDT-Engie, doivent être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence et en tout état de cause, des conclusions en annulation de la délibération du conseil syndical du même jour, ces conclusions étant au demeurant irrecevables lorsqu’elles émanent d’un candidat évincé qui dispose du recours contre le contrat lui même. 11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société EDT-Engie et le SECOSUD, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, versent à la société Tevarua Nui une somme sur ce fondement. Dans les circonstances de l’espèce, la société requérante doit en revanche être condamnée à la somme de 150 000 F CFP au SECOSUD et la même somme de 150 000 F CFP à la société EDT-Engie sur le fondement des mêmes dispositions. DECIDE : Article 1er : La requête de la société Tevarua Nui est rejetée. Article 2 : La société Tevarua Nui versera la somme de 150 000 F CFP au Syndicat pour l'électrification des communes du sud de Tahiti et la somme de 150 000 F CFP à la société EDT-Engie. Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Tevarua Nui, au Syndicat pour l'électrification des communes du sud de Tahiti et à la société EDT-Engie. Délibéré après l'audience du 16 janvier 2018, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, Mme Zuccarello, première conseillère. Lu en audience publique le 30 janvier 2018. La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition Un greffier,