Décision du Tribunal administratif n° 1700414 du 12 juin 2018 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire enregistrés les 15 novembre 2017 et 2 février 2018, la société ViTi, représentée par Me Mikou, avocat, demande au tribunal : 1°) d’annuler la décision implicite de rejet opposée par la Polynésie française à sa demande, déposée le 8 juin 2017, d’agrément en qualité d’opérateur de téléphonie mobile ; 2°) d’enjoindre à la Polynésie française de lui délivrer l’agrément dans un délai de 15 jours sous astreinte de 1 000 000 F CFP par jour de retard ; 3°) subsidiairement d’enjoindre à la Polynésie française de réexaminer sa demande dans un délai de 30 jours et sous astreinte de 1 000 000 F CFP par jour de retard ; 4 °) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 500 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le secteur des télécommunications est ouvert à la concurrence depuis la délibération n° 2003-85 APF et elle exerce une activité de fournisseur d’accès à internet depuis 2010 ; - la décision attaquée n’est pas motivée en méconnaissance de l’article A. 212-10-6 du code des postes et télécommunications ; - la décision attaquée est entachée d’erreur manifeste d’appréciation car elle remplit les critères posés aux articles D. 212-1 et A. 212-10 et suivants du code des postes et télécommunications; en outre le conseil des ministres était en compétence liée au regard de l’avis de la DGEN ; enfin l’Autorité Polynésienne de la Concurrence a rendu un avis favorable à l’octroi de l’autorisation sollicitée, et un rapport de l’IDATE demandé par la collectivité d’outre-mer a conclu favorablement à l’ouverture du marché de la téléphonie mobile ; - la décision attaquée constitue une entrave au principe de concurrence effective et loyale entre opérateurs et profite à l’opérateur public historique, l’OPT, dont la filiale est Vini en matière de téléphonie mobile ; il s’agit en réalité d’un détournement de pouvoir, le véritable but de la décision de refus de lui octroyer une autorisation étant de protéger les intérêts de l’OPT dont la Polynésie française est l’actionnaire principal. Vu la décision attaquée. Par un mémoire en défense enregistré le 12 janvier 2018, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle fait valoir que : - elle n’a pas compétence liée pour accorder l’agrément sollicité, en dépit de l’avis favorable de la DGEN ; - la décision implicite de rejet contestée n’est pas illégale du seul fait qu’elle n’est pas motivée ; - le marché des opérateurs de téléphonie mobile est ouvert à la concurrence et l’entrée d’un nouvel opérateur ne permettrait pas une concurrence loyale et effective. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code des postes et télécommunications en Polynésie française ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique du 29 mai 2018 : - le rapport de Mme Zuccarello, première conseillère ; - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public ; - et les observations de Me Mikou, représentant la société ViTi, et celles de M. Le Bon, représentant la Polynésie française. Considérant ce qui suit : 1. La société ViTi, qui a la qualité d’opérateur de télécommunication comme fournisseur d’accès à Internet en Polynésie française depuis 2010, a déposé auprès de la Polynésie française une demande d’agrément en qualité d’opérateur de téléphonie mobile. Cette demande, qui était recevable et complète, a été reçue le 8 juin 2017 par l’autorité compétente pour délivrer une telle autorisation. A défaut de réponse dans un délai de 4 mois, la société ViTi demande notamment au tribunal d’annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par la Polynésie française sur sa demande. Sur les conclusions à fin d’annulation : 2. Aux termes de l’article D. 212-1 du code des postes et télécommunications en Polynésie française : « Dans les conditions prévues par les dispositions du présent code, les autorisations d’établir et d’exploiter un réseau ouvert au public ou de fourniture au public d’un service de télécommunication sont accordées par arrêté pris en conseil des ministres. Elles sont accordées sous réserve : - de contraintes techniques inhérentes à la disponibilité des fréquences ; - de la capacité technique ou financière du pétitionnaire à faire face durablement aux obligations résultant des conditions d’exercice de son activité; - des causes d’incapacité, d’incompatibilité ou d’interdiction d’exercice telles que définies à l’Art. D.214-5; - des prescriptions en vigueur en matière de défense et de sécurité publique, et dans le respect des prescriptions définies à l’Art. D.212-10(…) ». Selon l’article D. 212-2 du même code : « Les autorités compétentes de la Polynésie française veillent : (…) 2° A l’exercice d’une concurrence effective et loyale entre les opérateurs de service de télécommunication mobile, de fournisseur d’accès à Internet ou de fournisseur de procédure de rappel, au bénéfice des utilisateurs (…) ». L’article A. 212-10-5 du code précise que : « La Direction Générale de l’Economie Numérique instruit les demandes dans un délai de trois mois (…) [elle] vérifie : la capacité technique ou financière du pétitionnaire à faire face durablement aux obligations résultant des conditions d’exercice de son activité ; Il s’assure qu’il n’existe aucune cause d’incapacité ou d’incompatibilité ni aucune interdiction d’exercice telle que définie à l’Art. D.214-5 du code des postes et télécommunications. Il veille au respect par les opérateurs de télécommunication du secret des correspondances et du principe de neutralité au regard du contenu des messages transmis ». Enfin l’article A. 212-10-6 dispose que : « (…) II. Les arrêtés d'établissement et d'exploitation d’un réseau de télécommunication ouvert au public et/ou de fourniture du service de télécommunication au public sont délivrés par le conseil des ministres (…) Le conseil des ministres apprécie les demandes. En complément à l’instruction préalablement établie, il apprécie les critères de pérennisation du service, de couverture, d’intérêt général et de disponibilité de ressource. Il rejette, par des décisions motivées, les demandes qui n'ont pas été retenues au regard du rapport d’instruction et de ces critères. Le silence gardé pendant plus de quatre mois par l’administration à compter de la réception de la demande par « la Direction Générale de l’Economie Numérique (…) ». 3. Il résulte des dispositions précitées que lorsque, comme en l’espèce, une demande d’autorisation d’agrément en qualité d’opérateur de téléphonie mobile est déposée, il appartient à la Direction Générale de l’Economie Numérique (DGEN) d’instruire une telle demande et de vérifier si le pétitionnaire remplit les critères techniques et financiers exigés. La DGEN transmet ensuite son rapport au conseil des ministres qui examine les critères de pérennisation du service, de couverture, d’intérêt général et de disponibilité de ressource et qui veille à l’exercice d’une concurrence effective et loyale entre les opérateurs de service de télécommunication mobile. 4. Il ressort des pièces du dossier, que le 8 septembre 2017, la DGEN a remis, en vue de l’examen par le conseil des ministres de la demande de la société ViTi, un rapport d’instruction concluant que le pétitionnaire remplissait les conditions techniques fixées par le code des postes et télécommunications en Polynésie française, après avoir sollicité une étude d’impact d’un cabinet indépendant sur l’entrée d’un troisième opérateur mobile en Polynésie française. L’Autorité Polynésienne de la Concurrence, saisie par le président de la Polynésie française le 18 août 2017, a rendu son avis le 22 septembre 2017 recommandant d’accorder l’autorisation sollicitée par la société ViTi. Cependant, la Polynésie française a refusé implicitement l’autorisation demandée et soutient devant le tribunal que les motifs de rejet sont fondés sur la circonstance que le marché des opérateurs de téléphonie mobile est déjà pleinement concurrentiel, et qu’elle n’est pas en mesure d’assurer une concurrence effective et loyale en raison de l’absence de réglementation ou de régulation, notamment quant aux possibilités d’interconnexion et d’itinérance. Elle ajoute que dans ce contexte, la pérennisation du service et l’intérêt général ne peuvent être assurés et font obstacle à ce que l’autorisation soit accordée. 5. Cependant, en premier lieu, la Polynésie française a un devoir de veiller au développement d’une concurrence effective et loyale. Si l’intérêt immédiat des consommateurs ne doit pas occulter celui qui s’attache à l’existence d’une situation de concurrence effective sur le marché, de nature à garantir que ceux-ci continueront de bénéficier à plus long terme des gains de productivité du secteur concerné, il ressort toutefois des pièces du dossier, que seuls deux opérateurs, Vini et PMT/Vodafone sont présents sur le marché de la téléphonie mobile en Polynésie française, Vini étant la filiale à 100 % de l’établissement public industriel et commercial OPT, opérateur historique , et détenant environ 85 % du marché de la téléphonie mobile en Polynésie française. En conséquence, la Polynésie française ne peut raisonnablement soutenir que le marché des opérateurs de téléphonie mobile est déjà suffisamment animé et que l’entrée d’un troisième opérateur porterait atteinte à la situation de concurrence effective et loyale existante. 6. En deuxième lieu, si la Polynésie française fait valoir qu’à défaut de réglementation ou de régulation ex-ante, elle n’est pas en mesure d’assurer la pérennisation du service et l’intérêt général qui s’attache à l’entrée du troisième opérateur de téléphonie mobile, il ne ressort d’aucune des dispositions du code des postes et télécommunications en Polynésie française, ni d’aucun principe général du droit de la concurrence, qu’une réglementation-régulation devrait nécessairement être préalable à l’ouverture à la concurrence, celle-ci pouvant être ex-post ou concomitante à la délivrance des autorisations d’entrée sur le marché. En outre, le devoir qui incombe à la Polynésie française, qui est le régulateur concurrentiel du marché en cause, en application des dispositions précitées du code des postes et télécommunications en Polynésie française, de veiller au développement d’une concurrence effective et loyale entraine une obligation de mettre en œuvre une régulation concurrentielle y compris « asymétrique », afin d’ouvrir le marché à la concurrence. Par suite, la Polynésie française n’est pas fondée à soutenir qu’en l’absence de régulation existante et alors que la présence et l’importance de l’opérateur historique sur le marché de la téléphonie mobile exige une telle régulation, elle ne serait pas en mesure de garantir la concurrence effective et loyale, dès lors qu’il lui appartient de prendre une réglementation en la matière, avant, concomitamment ou après les demandes d’autorisation d’entrée sur le marché de la téléphonie mobile. 7. En troisième et dernier lieu, si les avis et rapport d’instruction du cabinet IDATE consulting, de l’Autorité Polynésienne de la Concurrence et de la DGEN, font état des difficultés que pourraient subir le nouvel opérateur de téléphonie mobile notamment lors des négociations des accords d’itinérance et d’interconnexion à défaut d’une régulation existante, d’une part, ainsi qu’il a été dit au point 6. il appartient à la Polynésie française de prendre la réglementation adéquate s’il y a lieu, d’autre part, il résulte de ces mêmes avis et rapport d’instruction, qui ne sont pas sérieusement contredits, que la pérennité du service que propose d’offrir ViTi serait assurée avec un résultat d’exploitation à 3 ans. Enfin aucun motif d’intérêt général n’est démontré par la Polynésie française pour s’opposer à l’octroi de l’agrément sollicité. 8. En conséquence, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens de la requête, la décision implicite de rejet opposée à la demande déposée par la société ViTi, d’agrément en qualité d’opérateur de téléphonie mobile en Polynésie française, doit être annulée, aucun des motifs de rejet invoqués par la Polynésie française devant le tribunal n’étant fondé. Sur les conclusions aux fins d’injonction et d’astreinte : 9. Aux termes de l’article L.911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. » Aux termes de l’article L. 911-3 du même code : « Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut assortir, dans la même décision, l'injonction prescrite en application des articles L.911-1 et L. 911-2 d'une astreinte qu'elle prononce dans les conditions prévues au présent livre et dont elle fixe la date d'effet. » 10. Il résulte de l’instruction et il n’est pas contesté, que tous les autres critères exigés par le code des postes et Télécommunications en Polynésie française pour l’octroi de l’agrément sollicité, qu’ils soient techniques ou relevant de l’appréciation du conseil de ministres, c'est à dire la couverture et la disponibilité des ressources, sont remplis par la société ViTi. En conséquence, l’annulation de la décision de rejet d’agrément opposée à la société ViTi, compte tenu des motifs ci-dessus énoncés, implique nécessairement que la Polynésie française délivre l’autorisation en cause dans le délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte de 1.000.000 F CFP par jour de retard. Sur les frais liés au litige : 11. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ». 12. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 400 000 F CFP qu’elle versera à la société ViTi au titre des frais exposés à l’occasion de la présente instance. DECIDE : Article 1er : La décision implicite de rejet opposée à la demande, déposée le 8 juin 2017 par la société ViTi, d’agrément en qualité d’opérateur de téléphonie mobile en Polynésie française, est annulée. Article 2 : Il est enjoint à la Polynésie française de délivrer à la société ViTi l’agrément en qualité d’opérateur de téléphonie mobile en Polynésie française, dans le délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement, sous astreinte de 1 000 000 F CFP par jour de retard. Article 3 : La Polynésie française versera à la société ViTi la somme de 400 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la Société ViTi et à la Polynésie française. Délibéré après l'audience du 29 mai 2018, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, Mme Zuccarello, première conseillère. Lu en audience publique le 12 juin 2018. La rapporteure, Le président, La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition Un greffier,