Ordonnance du Tribunal administratif n° 1800442 du 10 janvier 2019 Tribunal administratif de Polynésie française Juge des référés Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 21 décembre 2018, et un mémoire enregistré le 9 janvier 2019 à 17h40, heure de métropole, soit 06h40 heure de la Polynésie française, présentés par Me Dal Farra, la société par actions simplifiées (S.A.S) Boyer demande au juge des référés : 1°) d’enjoindre à la Polynésie française de différer la signature du lot n°1 « ouvrages maritimes » du marché public relatif à la « construction d’un système de production de frigories à partir d’un puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de la Polynésie française » ; 2°) à titre principal d’annuler l’ensemble des décisions, prises à compter du début de la phase d’analyse des candidatures, qui se rapportent à la procédure de passation du lot n° 1 « ouvrages maritimes » de ce marché, et notamment la décision d’élimination de sa candidature ; d’enjoindre à la Polynésie française de reprendre le processus d’analyse des offres, après avoir réintégré sa candidature ; 3°) à titre subsidiaire d’annuler dans son intégralité la procédure de passation du lot n° 1 du marché ; 4°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 600 000 FC FP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - à titre principal, c’est à tort que son dossier de candidature a été considéré comme incomplet ;en effet, la Polynésie française s’est méprise sur la notion d’ « entité pourvoyeuse de capacités » prévue par le quatrième alinéa de l’article L.P 233-2 du code polynésien des marchés publics ; s’agissant du sous-traitant Pacific Ocean Scuba Services, il n’existe aucune incomplétude ; s’agissant des prétendus opérateurs composant « l’équipe retenue pour l’exécution » , la même erreur a été commise par la Polynésie française ; en tout état de cause, la non remise de documents relatifs aux capacités ne constitue pas une cause d’élimination automatique et il appartenait à la Polynésie française , au vu du dossier de candidature, d’évaluer ses capacités et celles versées au dossier de son sous-traitant ; - à titre subsidiaire, deux types d’irrégularités affectent le dossier de consultation des entreprises ; d’une part, les dispositions de l’article L.P 122-1 du code polynésien des marchés publics n’ont pas été respectées et ce manquement est susceptible de l’avoir lésée, dès lors qu’il est tout à fait possible que si le marché avait été passé par le CHPF, ce dernier n’aurait pas exigé la remise d’autant de documents pour évaluer les capacités techniques et professionnelles des candidats ;d’autre part, le délai de remise des candidatures et offres était insuffisant au regard des dispositions de l’article L.P 322-2 du code polynésien des marchés publics et des spécificités du marché ; - à titre infiniment subsidiaire, les offres de l’ensemble des autres soumissionnaires sont inacceptables au regard des dispositions de l’article L.P 122-3 du code polynésien des marchés publics. Par ordonnance du 21 décembre 2018, le juge des référés a enjoint à la Polynésie française de différer la signature du contrat litigieux jusqu’au 10 janvier 2019. Par un mémoire enregistré le 8 janvier 2019, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle soutient que : - il ressort de l’ensemble des éléments fournis que la SAS Boyer a bien entendu se prévaloir des capacités de son sous-traitant dès le dépôt de sa candidature ; elle a également entendu se prévaloir des moyens en personnel appartenant à des entreprises tierces pour justifier de ses capacités techniques et professionnelles ; c’est à bon droit que dans ces conditions sa candidature a été rejetée ; - les dispositions de l’article L.P 122-1 du code polynésien des marchés publics n’ont pas été méconnues et aucune lésion n’est établie de ce fait ; le délai alloué aux candidats ( 56 jours) était bien supérieur au délai minimal de 30 jours prévu par l’article L.P 322-2 du même code, il a permis à 14 entreprises de déposer une offre, et 12 d’entre elles, dont la société requérante, ont bénéficié d’un délai supplémentaire . Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code polynésien des marchés publics ; - le code de justice administrative. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - M. Tallec, président, en son rapport ; - Me Ferré, représentant la S.A.S Boyer, et Mme Malet-Maurel, représentant la Polynésie française, qui ont repris les moyens et arguments sus analysés. La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience le mercredi 9 janvier 2019 à 11 h00. Considérant ce qui suit : Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L.551-24 du code de justice administrative Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête 1. Aux termes de l’article L.551-24 du code de justice administrative : « (…) en Polynésie française (…), le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés et contrats publics en vertu de dispositions applicables localement. / Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le haut-commissaire de la République dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. / Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. ». En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 2. Par avis d’appel public à la concurrence publié au Journal officiel de la Polynésie française le 28 septembre 2018 , la Polynésie française a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché public portant sur la « construction d’un SWAC pour la climatisation du centre hospitalier de Polynésie française » , comprenant 4 lots , « Ouvrages maritimes » (lot n°1) , « Génie civil du local technique » ( lot n°2) , « Process » (lot n°3) et « Réseau secondaire » (lot n°4) . La S.A.S Boyer a déposé sa candidature pour les lots n°1 et n°2. Par lettre du 11 décembre 2018, confirmée le 21 décembre 2018, la ministre de la modernisation de l’administration de la Polynésie française a informé la S.A.S Boyer du rejet de sa candidature et du refus de l’admettre à participer à la suite de la procédure de passation du lot n°1. 3. Pour rejeter la candidature de la S.A.S Boyer, l’administration s’est fondée sur le caractère incomplet de son dossier de candidature, et a précisément invoqué , d’une part, pour le sous-traitant Pacific Ocean Scuba Services, déclaré par la société requérante, l’absence des « attestations de bonne exécution des travaux les plus importants en lien direct avec la présente consultation et le lot concerné » , ainsi que celle de la « déclaration indiquant l’outillage, le matériel et l’équipement technique » ; d’autre part, « la preuve - déclaration sur l’honneur de chaque opérateur, contrat..- par laquelle le candidat disposera des capacités des opérateurs mentionnés dans sa candidature durant l’exécution du marché conformément à l’article L.P 233-2 (rubrique G du LC 2) ». 4. Aux termes de l’article L.P 233-2 du code polynésien des marchés publics, figurant à la section 2 , Capacités des candidats, du chapitre III, Présentation des candidatures, du titre III, relatif à la passation des marchés, au sein du livre II qui régit les dispositions générales : « Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques , quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché ». Aux termes de l’article L.P 421-3 du même code, intégré au titre II, Sous- traitance, au sein du Livre IV, consacré à l’exécution des marchés : « L’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement sont demandés, soit au moment du dépôt de l’offre, soit après le dépôt de l’offre. 1° Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre , le candidat fournit à l’acheteur public une déclaration mentionnant : a) La nature des prestations sous-traitées ; b) Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant proposé ; c) Le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant ; d) Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ; e) Les capacités techniques, professionnelles et financières du sous-traitant. » 5. Il est constant que la S.A.S Boyer a mentionné dans la lettre d’accompagnement de son dossier de candidature, en date du 23 novembre 2018, « le sous-traitant déclaré POSS en la personne de Josselyn Barret et son staff de six plongeurs scaphandriers DPP2 à 60 mètres de profondeur » et précisé que « POSS complète l’expérience du groupe grâce à son savoir- faire confirmé en 2011-2012 sur le SWAC de Tetiaroa dans toute la logistique sous-marine ». Le même jour, elle a co-signé avec le représentant de son sous-traitant la « déclaration de sous-traitance » (formulaire LC 4). Elle a également fait référence, dans le même courrier, à la collaboration de plusieurs salariés d’autres entreprises, dont elle a produit les curriculum vitae à l’appui de son dossier de candidature. Ces éléments ont pu laisser penser à l’autorité administrative qu’elle avait entendu se prévaloir des capacités d’autres opérateurs, même si elle n’en a pas fait expressément la demande et en particulier si elle n’a pas renseigné la rubrique G (Capacités des opérateurs économiques sur lesquels le candidat s’appuie pour présenter sa candidature) du formulaire LC 2, relatif aux « capacités du candidat ». 6. Toutefois, à supposer même que les dispositions précitées du code polynésien des marchés publics aient été applicables à la S.A.S Boyer, et que la société requérante ait été tenue de produire les éléments mentionnés dans la lettre ministérielle du 11 décembre 2018, la Polynésie française ne pouvait, pour ce seul motif, compte tenu du caractère mineur des manquements reprochés au regard de l’importance du marché litigieux, rejeter sa candidature. Il appartient en effet à l’administration d’apprécier préalablement le caractère suffisant des capacités d’un candidat au vu des éléments communiqués, avant d’éventuellement rejeter cette candidature. 7. Il résulte de ce qui précède que la S.A.S Boyer est fondée à soutenir que c’est à tort que sa candidature a été rejetée. Par suite, il y a lieu d’annuler l’ensemble des décisions , prises à compter du début de la phase d’analyse des candidatures, se rapportant au lot n°1 « ouvrages maritimes » du marché public relatif à la « construction d’un système de production de frigories à partir d’un puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de la Polynésie française » , en particulier la décision du 11 décembre 2018, confirmée le 21 décembre 2018, portant élimination de la candidature de la S.A.S Boyer et d’enjoindre à la Polynésie française de reprendre cette procédure au stade de l’analyse des offres , après avoir réintégré la candidature de ladite société. Sur les frais liés au litige : 8. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. » 9. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 500.000 F CFP, à verser à la société requérante sur le fondement des dispositions précitées. ORDONNE Article 1er : Toutes les décisions , prises à compter du début de la phase d’analyse des candidatures, se rapportant au lot n°1 « ouvrages maritimes » du marché public relatif à la « construction d’un système de production de frigories à partir d’un puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de la Polynésie française » , en particulier la décision du 11 décembre 2018, confirmée le 21 décembre 2018, portant élimination de la candidature de la S.A.S Boyer , sont annulées. Article 2 : Il est enjoint à la Polynésie française de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres, après avoir réintégré la candidature de la S.A.S Boyer. Article 3 : La Polynésie française versera à la S.A.S Boyer la somme de 500.000 F CFP au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la S.A.S Boyer et à la Polynésie française. Fait à Papeete, le dix janvier deux mille dix-neuf. Le juge des référés, La greffière, J-Y. Tallec D. Riveta La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Un greffier,