Ordonnance du Tribunal administratif n° 1900071 du 20 mars 2019 Tribunal administratif de Polynésie française Juge des référés Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 28 février 2019, et des mémoires complémentaires enregistrés les 12 et 18 mars 2019, présentés par la SCP UGGC Avocats, la société par actions simplifiée (SAS) Polynésie VRD demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures : 1°) d’enjoindre à la Polynésie française de différer la signature du lot n° 4 « réseau secondaire » du marché public relatif à la « construction d’un système de production de frigories à partir d’un puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de la Polynésie française » ; 2°) à titre principal, d’annuler la décision d’attribution du lot n° 4 « réseau secondaire » de ce marché, et notamment la décision de rejet de son offre pour ce lot ; d’enjoindre au pouvoir adjudicateur, s’il entend poursuivre la procédure de tirer les conséquences des irrégularités relevées et, ce faisant, de réintégrer son offre dans l’analyse des offres après élimination des offres irrégulières ou inacceptables ainsi que des autres irrégularités ayant affecté la procédure de sélection des offres ; 3°) subsidiairement d’annuler dans son intégralité la procédure de passation du lot n° 4 du marché ; 4°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 600 000 FC FP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la méthode de notation de la valeur technique est affectée d’une erreur de droit et d’une discrimination illégale qui ont conduit à inverser le classement final ; en effet, une « correction » a été irrégulièrement appliquée aux notes techniques ; - la méthode de notation annoncée n’a pas été appliquée, pour les sous- critères E2 et E3 ; - la Polynésie française n’a pas fourni le plan général de coordination prévu notamment par l’article 8.5 du CCAP, ce qui l’a empêchée de présenter une offre satisfaisante au titre du sous-critère E1 ; - le processus d’évaluation des offres est affecté d’une irrégularité intrinsèque, dès lors que la procédure du marché litigieux a été lancée non par le CHPF, mais par la Polynésie française, en méconnaissance des dispositions de l’article L.P 122-1 du code polynésien des marchés publics ; - le principe d’impartialité a été en l’espèce méconnu, eu égard au lien de concubinage unissant le chef de l’agence polynésienne de la société Creocean, maître d’œuvre chargé de la conception et du suivi des travaux du SWAC du CHPF, et la « responsable études » de la société Interoute. Par des mémoires enregistrés les 15, 16 et 18 mars 2019, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle soutient que : - la méthode de notation du critère de la valeur technique n’est entachée d’aucune illégalité ; eu égard à la nature du projet, ce critère est essentiel ; le mode de calcul est validé par la jurisprudence administrative ; - la méthode de notation prévue a été appliquée ; - le moyen tiré du défaut de PGCSPS doit être écarté ; - le moyen relatif à l’identité de l’acheteur public n’est pas invocable devant le juge des référés saisi sur le fondement de l’article L.551-24 du code de justice administrative ; en tout état de cause, le sol et les murs du CHPF sont la propriété de la Polynésie française , le projet est susceptible d’avoir un impact sur la politique énergétique de la collectivité , et le SWAC pourrait, à terme, couvrir davantage de besoins que ceux du CHPF ; - le moyen tiré du défaut d’impartialité n’est pas fondé. Par un mémoire enregistré le 15 mars 2019, présenté par Me Neveu, la société Interoute conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la SAS Polynésie VRD à lui verser la somme de 600.000 F CFP au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la méthode de notation échappe en principe au contrôle du juge du référé précontractuel, sauf erreur de droit ou discrimination illégale, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; le mode de calcul est validé par la jurisprudence ; - concernant l’échelle de notation appliquée, la société requérante ne peut sérieusement prétendre à la note de 2/5 au titre des sous-critères E2 et E3 ; - la société Polynésie VRD n’ayant pas accompli les démarches nécessaires avant la remise des offres ne peut utilement soutenir qu’elle aurait été lésée du fait du défaut de PGCSPS ; il n’y a eu de ce fait aucune rupture d’égalité entre les candidats ; la Polynésie française a communiqué à ceux- ci les informations nécessaires à l’établissement d’une offre satisfaisante ; il ne s’agit pas d’un élément essentiel du marché ; - le moyen tiré de l’incompétence de la Polynésie française n’est pas opérant ; la société requérante n’établit pas en quoi elle aurait pu être lésée du fait de l’incompétence négative alléguée du CHPF ; le moyen soulevé n’est pas assorti de précisions suffisantes ; il n’est pas fondé. Par ordonnance du 28 février 2019, le juge des référés a enjoint à la Polynésie française de différer la signature du contrat litigieux jusqu’au 20 mars 2019. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code polynésien des marchés publics ; - le code de justice administrative. Les parties avaient été régulièrement convoquées à une audience publique le 18 mars 2019 à 9h30. Toutefois, dès lors que la SAS Polynésie VRD a produit un nouveau mémoire , très volumineux (40 pages) , comportant de nombreux éléments de fait et de droit, dont certains nouveaux, enregistré quelques heures avant cette audience, en l’occurrence à 5h19 du matin, le juge des référés a annoncé aux parties que , pour qu’il puisse prendre sa décision en toute connaissance de cause, et que le principe du contradictoire puisse être respecté, une nouvelle audience se tiendrait le mardi 19 mars 2019 à 9h00. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - M. Tallec, président, en son rapport ; - Me Ferré, représentant la S.A.S Polynésie VRD, M. Le Bon, représentant la Polynésie française, et Me Neveu, représentant la société Interoute, qui ont repris les moyens et arguments sus analysés. La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience le 19 mars 2019 à 13h00. Considérant ce qui suit : Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L.551-24 du code de justice administrative 1. Aux termes de l’article L.551-24 du code de justice administrative : « (…) en Polynésie française (…), le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés et contrats publics en vertu de dispositions applicables localement. / Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le haut-commissaire de la République dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. / Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. » En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 2. Par avis d’appel public à la concurrence publié au Journal officiel de la Polynésie française le 28 septembre 2018 , la Polynésie française a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché public portant sur la « construction d’un SWAC pour la climatisation du centre hospitalier de la Polynésie française » , comprenant 4 lots , « Ouvrages maritimes » (lot n°1) , « Génie civil du local technique » ( lot n°2) , « Process » (lot n°3) et « Réseau secondaire » (lot n°4) . La SAS Polynésie VRD a déposé sa candidature pour le lot n°4. Par lettre du 15 février 2019, le ministre de la modernisation de l’administration de la Polynésie a informé la société requérante du rejet de son offre. Par courrier du 22 février 2019, la SAS Polynésie VRD a sollicité des informations complémentaires sur les motifs de ce rejet, qui lui ont été fournies le 4 mars 2019 par la même autorité. 3. En application de l’article 6.2 du règlement de la consultation, l’appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse est analysée et sélectionnée au terme d’un classement prenant en compte deux critères, celui de la valeur technique, pour 50 points, et celui du montant de l’offre, pour 50 points. Il résulte de l’instruction que l’offre de la société requérante, classée deuxième, a obtenu un total de 81,58 points (sur 100) , se décomposant en 50 points au titre du critère du montant de l’offre et 31,58 points pour la valeur technique, alors que l’offre de la société Interoute, attributaire, a obtenu un total de 82,72 points, se décomposant en 32,72 points au titre du critère du montant de l’offre et 50 points pour la valeur technique. 4. En premier lieu, la S.A.S Polynésie VRD conteste la méthode de notation de la valeur technique, prévue par l’article 6.2.1 du règlement de la consultation, qui permet d’attribuer à l’offre ayant obtenu la meilleure note technique le maximum de points, une pondération étant ensuite appliquée selon une « règle de trois », avec au numérateur la note technique obtenue, au dénominateur la meilleure note technique avant correction, et une multiplication par 50. Toutefois, une telle méthode, en vigueur dans de nombreux marchés publics et utilisée également pour le critère du montant de l’offre du marché litigieux, en application de l’article 6.2.2 du règlement de la consultation, ce qui a au demeurant permis à la société requérante d’obtenir la note maximale au titre de ce critère, ainsi qu’il a été dit au point précédent, n’est pas en elle-même irrégulière . Par suite, le moyen tiré de ce que ladite méthode serait entachée d’erreur de droit ou d’une discrimination illégale, et caractériserait ainsi un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut qu’être écarté. 5. En deuxième lieu, la S.A.S Polynésie VRD soutient que pour les sous-critères E2 (PAQ) et E3 (note relative au PGE), son offre n’aurait pas été évaluée conformément à l’échelle de notation prévue par le règlement de la consultation. Elle indique que la note brute de 1 sur 5, avant correction, lui a été attribuée pour chacun de ces sous-critères, correspondant selon le barème applicable à un dossier « très peu renseigné, incomplet » et que l’attribution de la note de 2 sur 5, correspondant à un dossier « renseigné, mais très général et peu adapté au chantier spécifique » lui aurait permis d’être classée première. Toutefois, ainsi que le reconnait d’ailleurs la société requérante, il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’apprécier les mérites respectifs des offres. De plus, l’attribution par la Polynésie française des notes litigieuses, avec les indications, pour le sous-critère E2, que « Le PAQ présenté est général et peu adapté, voire parfois inadapté au projet », et, pour le sous-critère E3, que « Le PGE renseigné est trop général et peu voire parfois inadapté au projet avec des incohérences sur les dispositions types maritimes présentées », ne traduit en l’espèce aucune erreur ni aucune dénaturation de l’offre. 6. En troisième lieu, la S.A.S Polynésie VRD soutient que faute de réalisation et de communication préalables, par la Polynésie française, du Plan Général de Coordination en matière de Sécurité et de Protection de la Santé ( PGCSPS) , prévu à l’article 8.5 du CCAP, elle n’a pas disposé des informations nécessaires pour l’élaboration du Plan Particulier de Sécurité et de Protection de la Santé (PPSPS) prévu par l’article 5.2.4 du règlement de la consultation, et présenter ainsi une offre satisfaisante au regard du sous-critère E1, pour lequel elle a obtenu la note de 1,6/4, alors que la société attributaire a obtenu 2,4/4. Toutefois, cette situation n’est pas de nature à caractériser un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, dès lors notamment qu’elle n’a pas empêché les candidats de présenter un PPSPS, qu’aucune rupture d’égalité n’est établie et eu égard à la nature et à l’importance d’un tel document. 7. En quatrième lieu, si la S.A.S Polynésie VRD soutient que la procédure litigieuse aurait dû être lancée non par la Polynésie française, mais par le CHPF, elle n’établit pas, en tout état de cause, en quoi elle aurait pu être lésée du fait du non respect allégué des dispositions de l’article L.P 122-1 du code polynésien des marchés publics. 8. En cinquième et dernier lieu, la S.A.S Polynésie VRD invoque , dans son dernier mémoire, une atteinte au principe d’impartialité , en raison du lien de concubinage entre le chef de l’agence polynésienne de la société Creocean, maître d’œuvre chargé de la conception et du suivi des travaux du SWAC du CHPF, et la « responsable études » de la société Interoute. Toutefois, aucune des pièces versées au dossier ne permet d’établir que l’intéressé aurait pu exercer une influence sur la procédure litigieuse, dès lors notamment qu’il n’a ni pris part à la préparation de la consultation, ni contribué à l’analyse des offres, confiée, au sein du groupement « Creocean-BET Luseo Pacific » au seul BET Luseo Pacific. Par suite, ce moyen, pour lequel le conseil de la société requérante a d’ailleurs indiqué à la barre s’en « remettre à la sagesse du tribunal », ne peut qu’être écarté. Sur les frais liés au litige : 9. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. » 10. Les dispositions précitées s’opposent à ce que la Polynésie française , qui n’est pas la partie perdante, soit condamné à verser à la SAS Polynésie VRD une quelconque somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu en revanche de faire droit aux conclusions de la société Interoute présentées sur le même fondement, en condamnant la société requérante à lui verser la somme de 500.000 F CFP. ORDONNE Article 1er : La requête de la SAS Polynésie VRD est rejetée. Article 2 : La SAS Polynésie VRD versera à la société Interoute la somme de 500.000 F CFP au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Polynésie VRD, à la Polynésie française et à la société Interoute. Fait à Papeete, le vingt mars deux mille dix-neuf. Le juge des référés, La greffière, J-Y. Tallec D. Riveta La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Un greffier,