Décision du Tribunal administratif n° 1700403 du 26 mars 2019 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par un jugement du 28 septembre 2018, le tribunal administratif a, avant dire droit sur les conclusions de la requête de la société Multiservices - Tahiti Vidanges tendant à l’annulation du marché de travaux conclu le 25 juillet 2017 et relatif aux travaux de protection des berges de rivières et de littoral de la côte ouest de l’île de Tahiti, dans les communes de Faa’a, Punaauia, Paea, Papara et Teva I Uta, ordonné à la Polynésie française de produire le rapport d’analyse du critère technique (annexe 3 au rapport de présentation du marché), ainsi que le mémoire technique contenu dans l’offre du groupement attributaire et a sursis à statuer sur le surplus des conclusions des parties. La Polynésie française a produit les pièces demandées le 11 octobre 2018. Par un mémoire enregistré le 23 février 2019, la société Multiservices - Tahiti Vidanges, a maintenu ses conclusions. Par un mémoire enregistré le 5 mars 2019, les sociétés EPC, Chong On Yin, Interoute et Palacz, ont maintenu leurs conclusions. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code des marchés publics de la Polynésie française et de ses établissements publics ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique du 12 mars 2019 : - le rapport de Mme Zuccarello, première conseillère ; - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public ; - et les observations de Me Nougaro, représentant la société Multiservices - Tahiti Vidanges, celles de M. Le Bon, représentant la Polynésie française, et celles de Me Mikou, représentant le groupement EPC. Des notes en délibéré présentées pour la Polynésie française et le groupement EPC ont été enregistrées le 16 mars 2019. Considérant ce qui suit : Sur la validité du contrat : 1. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Le concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut cependant, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. Il appartient dans un tel cas au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences. 2. Aux termes de l’article 25 du code des marchés publics de la Polynésie française et de ses établissements publics, alors applicable : « (…) II - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’autorité compétente se fonde : 1° soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement. (…) III - Lorsque plusieurs critères sont prévus, l’autorité compétente précise leur pondération dans l’avis d’appel d’offres. La pondération peut être exprimée notamment par l’affectation d’un nombre de points, d’un coefficient ou d’un pourcentage par critère. L’autorité compétente peut avoir recours à des sous-critères pour mettre en œuvre les critères de jugement des offres mentionnés au II-1°. Dans ce cas, elle les mentionne dans l’avis d’appel d’offres. Ces sous-critères peuvent faire l’objet d’une pondération. Lorsque la nature et l’importance de la pondération affectant les sous- critères sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation et la sélection des offres, elle est portée à la connaissance des candidats dans l’avis d’appel d’offres (…) ». 3. Pour contester la validité du contrat en cause, la société requérante fait valoir que le critère technique et notamment les sous- critères, « stock d’enrochement » et « matériel affecté au chantier », n’ont pas été régulièrement appréciés par le pouvoir adjudicateur. 4. Il résulte du règlement particulier d’appel d’offres, dans son article 04.01, que les offres devaient être jugées selon les critères d’attribution pondérés suivants : « 1) prix :60 / 2) Valeur technique au regard du mémoire technique : 40 selon les sous critères suivants : a. Matériel affecté au chantier (15 points) / b. Stock d’enrochement disponible (15 points) (…) ». L’article 03.01 du même règlement précise que le mémoire technique comprendra : « (…) B. 1. Une note explicitant le matériel affecté au chantier. L’entreprise précisera : son parc à matériel / les engins de son parc à matériel qu’elle affectera au chantier ; 2. une note sur le stock d’enrochement dont elle dispose. A ce titre les renseignements suivants seront données : volume du stock disponible / site d’entreposage / Le candidat pourra, en cas de stock inexistant, soit fournir un arrêté d’autorisation en cours de validité (...) ». 5. Il résulte de l’instruction que la société requérante a obtenu une note de 59,7 / 60 pour le critère du prix et de 26 / 40 pour le critère de la valeur technique, soit un total de 85,7 points, alors que le groupement EPC attributaire a obtenu une note de 52,2 pour le critère du prix et de 35 pour le critère technique, soit un total de 87,2 points. 6. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. 7. En ce qui concerne le sous-critère technique du parc à matériel, la société Multiservices - Tahiti Vidanges fait valoir que son parc à matériel affecté au chantier était suffisant et que la note de 13 / 15 qui lui a été attribuée est sous-estimée. Il résulte en effet des documents du marché et notamment du rapport détaillé de l’analyse des offres, que l’offre du groupement attributaire, qui a obtenu 15 / 15 a été appréciée au regard de la quantité de matériel listé, y compris du matériel non affecté au chantier, alors que la société requérante fait valoir sans être contestée que la plupart des matériels listés n’étaient pas utiles à des travaux d’enrochement et que le groupement EPC ne disposait pas, à la date de la présentation de son offre, notamment de dragues, matériel essentiel à la réalisation des travaux en cause. Le rapport d’analyse des offres précise d’ailleurs que le matériel de la société requérante est détaillé et suffisant. Si le rapport d’analyse des offres précise pour le groupement EPC que son matériel est très détaillé et très suffisant, l’écart de 2 points entre les deux offres n’est pas justifié alors que le parc matériel affecté au chantier, seul critère de jugement de l’offre était suffisant pour la société requérante et était sinon incomplet à défaut de dragues pour le groupement, au moins suffisant. Dès lors il y a lieu de considérer que la société Multiservices - Tahiti Vidanges devait obtenir la note de 15 / 15 pour ce sous-critère qui ne comportait pas plus de précision. 7. En ce qui concerne le sous- critère du stock d’enrochement, le règlement particulier d’appel d’offres précité prévoyait que la notation serait effectuée sur le stock disponible et précisait que seulement en cas de stock inexistant, il y avait lieu de tenir compte des autorisations en cours de validité. Or il résulte de l’instruction, que le groupement attributaire n’a indiqué dans son offre qu’un stock de 16 500 m3 disponible, sans qu’il y ait lieu de tenir compte des arrêtés d’extraction en cours de validité ou périmés ou en cours d’instruction. Or ainsi que le soutient la société requérante, la Polynésie française ne pouvait ignorer que ce stock de 16 500 m3 devait être apprécié compte tenu des 5 marchés à bons de commande pour lesquels le groupement EPC s’était porté candidat et qu’il a d’ailleurs obtenus. En conséquence la note de 12 / 15 attribuée au groupement est erronée, puisque la société requérante a obtenu la note de 9 /15 pour un stock disponible non contesté de 4 000 m3. En outre, s’il est reproché à la société Multiservices - Tahiti Vidanges de ne pas avoir mentionné la taille des blocs de pierre du stock d’enrochement, cette précision n’était pas exigée dans les documents du marché, son absence ne saurait donc lui être reprochée dès lors que l'information sur ce point n’était pas appropriée. 8. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres moyens de la requête, que d’une part en notant le groupement attributaire et la société requérante différemment alors que les deux candidats avaient présenté un parc à matériel affecté au chantier suffisant au regard de l’objet du marché, la Polynésie française a porté atteinte à l’égalité des candidats devant la commande publique. D’autre part, en ne tenant pas compte du nombre de marchés attribués au groupement EPC pour apprécier le stock d’enrochement disponible, et en sanctionnant la société requérante pour ne pas avoir détaillé la taille des blocs de pierre alors que ce critère n’avait pas été porté à sa connaissance, la Polynésie française a également porté atteinte à l’égalité des candidats devant la commande publique. Enfin compte tenu du faible écart de 1,5 points qui séparait les deux candidats, et alors que le seul sous-critère du parc matériel devait déjà être rehaussé de 2 points pour la société Multiservices - Tahiti Vidanges, cette dernière est fondée à contester la validité du contrat en cause. Sur les conséquences de l’illégalité : 9. Il appartient au juge du contrat, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci (CE Assemblée 4 avril 2014 n° 358994, A). 10. Eu égard à la gravité du manquement aux règles de la passation du contrat exposé au point 3, et alors que la Polynésie française n’invoque aucun motif d’intérêt général au maintien du marché en cause, le vice affectant le choix du contractant a faussé les résultats de la consultation, sans qu’il soit possible d’y remédier autrement qu’en annulant le contrat. Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Multiservices - Tahiti Vidanges, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, verse au groupement EPC une somme sur ce fondement. Dans les circonstances de l’espèce, la Polynésie française versera à la société requérante la somme de 200 000 F CFP sur le même fondement. DECIDE : Article 1er : Le marché de travaux, conclu le 25 juillet 2017 entre la Polynésie française et le groupement EPC et relatif aux travaux de protection des berges de rivières et de littoral de la côte ouest de l’île de Tahiti, dans les communes de Faa’a, Punaauia, Paea, Papara et Teva I Uta, est annulé. Article 2 : La Polynésie française versera la somme de 200 000 F CFP à la société Multiservices - Tahiti Vidanges au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Les conclusions du groupement EPC présentées au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Multiservices - Tahiti Vidanges, à la Polynésie française, et aux sociétés EPC, Chong On Yin, Interoute et Palacz. Délibéré après l'audience du 12 mars 2019, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, Mme Zuccarello, première conseillère. Lu en audience publique le 26 mars 2019. La rapporteure, Le président, La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Un greffier,