Décision du Tribunal administratif n° 1800174 du 14 décembre 2018 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 25 mai 2018, M. B., M. B., M. P., M. P., M. S. et M. T., représentés par Me Quinquis, demandent au tribunal : 1°) d’annuler la délibération n°9/2018 du comité syndical du syndicat intercommunal Te Oropaa abrogeant la délibération n°12/2017 du 17 novembre 2017 du même comité syndical autorisant le paiement des indemnités d’astreinte aux agents ; 2°) d’enjoindre au syndicat intercommunal Te Oropaa de leur verser les indemnités d’astreinte dues à compter du 1er septembre 2012, sous astreinte de 50 000 F CFP de retard à compter d’un délai de deux mois ; 3°) de mettre à la charge du syndical intercommunal Te Oropaa une somme de 200 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ils soutiennent que : - ils n’ont pas intégré la fonction publique communale et doivent conserver les avantages acquis antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 janvier 2005 et notamment la prime d’astreinte créée par délibération n°11/2002 du 6 décembre 2002 ; - par la voie de l’exception, l’arrêté 1095 DIPAC du 5 juillet 2012 est illégal en ce qu’il n’a pas réservé le sort des agents non titulaires qui continuent à être régis par leur contrat en méconnaissance de l’article 75 de l’ordonnance du 4 janvier 2005 et de l’avis n°16-2011 du TAPF ; - de nombreuses communes continuent à faire bénéficier leurs agents des avantages acquis avant l’ordonnance du 4 janvier 2005. Vu la décision attaquée. Par un mémoire en défense enregistré le 23 juillet 2018, le syndicat intercommunal Te Oropaa déclare s’en remettre à la sagesse du tribunal. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - l’ordonnance n° 2005-10 du 4 janvier 2005 modifiée portant statut général des fonctionnaires des communes et des groupements de communes de la Polynésie française ainsi que de leurs établissements publics administratifs ; - le décret n°2011-1040 du 29 août 2011 ; - le décret n°2011-1552 du 15 novembre 2011 ; - l’arrêté 1095/DIPAC du 5 juillet 2012 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique du 11 décembre 2018 : - le rapport de Mme Zuccarello, première conseillère ; - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public ; - et les observations de Me Quinquis, représentant M. B. et autres. Considérant ce qui suit : 1. M. B. et autres, sont des agents recrutés par contrats par le syndicat intercommunal Te Oropaa avant l’année 2005. Alors régis par la convention collective des agents ANFA, ils bénéficiaient d’une indemnité d’astreinte fixée par une délibération n°11/2002 du 6 décembre 2002 du comité syndical du syndicat intercommunal Te Oropaa. Cependant, dès 2012, le payeur s’est opposé au paiement de cette indemnité dans les conditions fixées par la délibération n°11/2002 et la convention ANFA précitées. Aussi, par une nouvelle délibération n°12/2017 du 17 novembre 2017, le comité syndical du syndicat intercommunal Te Oropaa a décidé d’autoriser le paiement des astreintes dues aux agents depuis le 1er septembre 2012. Toutefois, à la suite d’observations des services de l’Etat dans le cadre du contrôle de légalité, et du refus du payeur de mettre en œuvre cette délibération n°12/2017, le comité syndical du syndicat intercommunal Te Oropaa, a décidé d’abroger la délibération n°12/2017 par une nouvelle délibération n°9/2018 du 19 avril 2018 dont les requérants demandent l’annulation. Sur les conclusions à fin d’annulation : 2. Selon l’article 73 de l’ordonnance n°2005-10 du 4 janvier 2005 : « Les agents qui occupent un emploi permanent des collectivités et des établissements mentionnés à l'article 1er sont réputés titulaires d'un contrat à durée indéterminée de droit public (…) ». L’article 75 de la même ordonnance dispose que : « A l'expiration du délai d'option, les agents qui n'ont pas été intégrés continuent à être employés dans les conditions prévues par le contrat de droit public dont ils bénéficient (…) ». Aux termes de l’article 2 du décret n°2011-1552 du 15 novembre 2011 : «Les dispositions des articles 33, 34, 39, 114 et 115 et du premier alinéa de l'article 116 du décret du 29 août 2011 susvisé s'appliquent aux agents non titulaires (…) n'ayant pas exercé le droit d'option mentionné à l'article 75 de ladite ordonnance. ». Selon l’article 34 du décret n°2011-1040 : « Un arrêté du haut-commissaire de la République en Polynésie française détermine les cas dans lesquels il est possible de recourir à des astreintes et à des permanences, les modalités de leur organisation et les modalités de leur rémunération ou de leur compensation. ». Enfin l’arrêté n°1095 DIPAC du 5 juillet 2012 a fixé le régime des astreintes et permanences dans la fonction publique des communes et des groupements de communes. 3. Il résulte clairement de ces dispositions, que les agents n’ayant pas été intégrés dans la fonction publique communale continuent à être employés dans les conditions prévues par le contrat de droit public dont ils bénéficient. Cependant, et conformément d’ailleurs à un avis n°16-2011 du 23 janvier 2012 rendu par le tribunal, s’ils continuent à bénéficier des avantages qu’ils avaient acquis avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2005, et a être régis par les stipulations de leur contrat ou de la convention collective ANFA si leur contrat le prévoit, ce n’est qu’en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires. En revanche, dès lors que des dispositions législatives ou réglementaires interviennent et les soumettent expressément à de nouvelles règles, ils ne sauraient se prévaloir des stipulations de leur contrat devenues illégales. 4. En l’espèce, les agents du syndicat intercommunal Te Oropaa bénéficiaient de la prime d’astreinte instituée par délibération n°11/2002 du 6 décembre 2002 et ont pu régulièrement continuer à en bénéficier après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 janvier 2005. Cependant, dès lors que l’arrêté n°1095 DIPAC du 5 juillet 2012 est intervenu et a fixé le régime des astreintes et permanences dans la fonction publique des groupements de communes et que cet arrêté était applicable aux agents non titulaires n'ayant pas exercé le droit d'option pour la fonction publique communale, ces dispositions se sont substituées aux stipulations de leur contrat initial et de la convention collective ANFA. En conséquence, le moyen tiré de l’illégalité par la voie de l’exception, de l’arrêté du 5 juillet 2012, en tant qu’il serait contraire à l’article 75 de l’ordonnance du 4 janvier 2005, doit être écarté. 5. Les requérants soutiennent que d’autres collectivités continuent à rémunérer leurs agents sur la base d’accords collectifs antérieurs relatifs à l’indemnité d’astreinte. Toutefois, cette circonstance est sans incidence sur la légalité de la délibération contestée dès lors que le principe d'égalité devant la loi ne saurait être invoqué pour justifier la demande d'un avantage illégal. 6. Il résulte de tout ce qui précède, que la délibération contestée n°9/2018 du 19 avril 2018 a pu légalement abroger la délibération n°12/2017 du 17 novembre 2017 et les conclusions à fin d’annulation de M. B. et autres doivent donc être rejetées. Sur les autres conclusions : 7. Le présent jugement qui rejette les conclusions à fin d’annulation de la délibération du 19 avril 2018, n’implique aucune mesure d’exécution. Par suite, les conclusions à fin d’injonction présentées par les requérants doivent être rejetées. 8. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le syndicat intercommunal Te Oropaa, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, verse aux requérants une somme sur ce fondement. DECIDE : Article 1er : La requête de M. B., M. B., M. P., M. P., M. S. et M. T., est rejetée. Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. B., à M. B., à M. P., à M. P., à M. S., à M. T. et au syndicat intercommunal Te Oropaa. Copie en sera délivrée au haut-commissaire de la République en Polynésie française. Délibéré après l'audience du 11 décembre 2018, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, Mme Zuccarello, première conseillère. Lu en audience publique le 14 décembre 2018. La rapporteure, Le président, La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Un greffier,