Décision du Tribunal administratif n° 1800002 du 26 juin 2018 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 4 janvier 2018 et des mémoires enregistrés les 6 et 7 juin 2018, présentés par la SELARL Jurispol, société d’avocats, la société par actions simplifiée (SAS) Pacific Mobile Télécom demande au tribunal : 1°) d’annuler la décision implicite par laquelle la Polynésie française a rejeté sa demande d’autorisation d’exploitation d’un service de fourniture au public d’accès à internet ; 2°) d’enjoindre à la Polynésie française de faire droit à cette demande sous astreinte de 1 000 000 F CFP par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir ; 3°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 200 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - dès lors que l’accusé de réception fait courir le délai de recours, sa requête n’est pas tardive ; - en s’abstenant de prendre une décision expresse et de l’informer des motifs d’une éventuelle décision de rejet, la Polynésie française a pris une décision défavorable dans des conditions qui méconnaissent le principe général des droits de la défense ; - le rapport d’instruction établi par la direction générale de l’économie numérique (DGEN) comporte des appréciations positives sur l’essentiel des critères d’analyse ; les motifs de l’avis réservé ne peuvent lui être légalement opposés dès lors qu’aucune disposition du code des postes et télécommunications en Polynésie française n’impose au pétitionnaire de couvrir l’ensemble du territoire de la Polynésie française ou de prendre des engagements à cet effet, et que sa capacité financière à assurer la pérennité de l’activité de fournisseur d’accès à internet, qui requiert un financement peu élevé, n’est pas sérieusement contestable ; l’argument selon lequel elle n’aurait pas fait valider ses projection sur les tarifs de vente en gros par l’office des postes et télécommunications (OPT) n’est pas sérieux car cet établissement ne prend pas d’engagements sur ses tarifs afin de préserver les intérêts de sa filiale Vini ; - la décision est entachée d’erreur d'appréciation au regard de l’objectif d’ouverture à la concurrence fixé par les dispositions de l’article LP 212-10 du code des postes et télécommunications en Polynésie française. Par des mémoires en défense enregistrés les 28 février et 8 juin 2018, la Polynésie française conclut au rejet de la requête. Elle soutient que : A titre principal : - la requête est irrecevable pour tardiveté ; A titre subsidiaire : - l’absence de motivation de la décision implicite ne suffit pas à caractériser une irrégularité ; - la partie financière du projet est relativement imprécise et peu étayée ; les coûts d’utilisation du réseau sont déterminés à partir des prix de gros pratiqués dans divers pays, et non de ceux, applicables en l’espèce, de l’OPT ; ainsi, le critère de la capacité financière n’est pas respecté ; - le projet de couverture de la population ne présume pas d’une forte volonté à œuvrer au bénéfice des usagers ; - dès lors que le refus résulte de l’application de la réglementation, aucune atteinte n’est portée aux règles de la concurrence. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - l'ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 - le code des postes et télécommunications en Polynésie française ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de Mme Meyer, rapporteure, - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public, - et les observations de Me Quinquis, représentant la SAS Pacific Mobile Télécom, et celles de Mme Maurel, représentant la Polynésie française. Considérant ce qui suit : Sur la fin de non-recevoir opposée en défense : 1. Aux termes de l’article A 212-10-5 du code des postes et télécommunications en Polynésie française : « La Direction Générale de l’Economie Numérique (…) instruit les demandes dans un délai de trois mois. Ce délai court à compter de la réception de la demande complète par la Direction Générale de l’Economie Numérique. / Dans le cadre de l'instruction de la demande, et dans la mesure nécessaire pour établir que la demande d'autorisation satisfait aux conditions prévues par le code des postes et télécommunications, la Direction Générale de l’Economie Numérique peut inviter le demandeur à apporter des précisions sur les éléments que comporte la demande. Dans ce cas, le délai fixé à l'alinéa précédent part de la réception des pièces complétant le dossier. (…). » Aux termes de l’article A 212-10-6 du même code : « I - Dans le délai prévu à l’Art. A.212-10-5 ci-dessus, la Direction Générale de l’Economie Numérique transmet au ministre chargé des télécommunications un dossier comportant les éléments suivants : / 1° La demande d'autorisation complète ; / (…) / Le silence gardé pendant plus de quatre mois par l’administration à compter de la réception de la demande par la Direction Générale de l’Economie Numérique vaut décision de rejet. / (… ). » Il résulte de ces dispositions qu’alors même que la DGEN a accusé réception d’un dossier complet, sa demande de précisions ultérieure interrompt le délai de 4 mois faisant naître une décision implicite de rejet, qui repart à compter de la réception des éléments sollicités. En l’espèce, des informations complémentaires demandées à la SAS Pacific Mobile Télécom le 13 juillet 2017 ont été reçues le 15 septembre suivant. Ainsi, la décision implicite de rejet est née le 15 janvier 2018, de sorte que la requête enregistrée le 4 janvier 2018 n’était pas tardive mais au contraire prématurée. Toutefois, la situation a été régularisée en cours d’instance dès lors que le présent jugement est postérieur à l’intervention de la décision attaquée. Sur les conclusions à fin d’annulation : Sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête : 2. Aux termes de l’article D. 212-1 du code des postes et télécommunications en Polynésie française : « Dans les conditions prévues par les dispositions du présent code, les autorisations d’établir et d’exploiter un réseau ouvert au public ou de fourniture au public d’un service de télécommunication sont accordées par arrêté pris en conseil des ministres. Elles sont accordées sous réserve : / - de contraintes techniques inhérentes à la disponibilité des fréquences ; / - de la capacité technique ou financière du pétitionnaire à faire face durablement aux obligations résultant des conditions d’exercice de son activité ; / - des causes d’incapacité, d’incompatibilité ou d’interdiction d’exercice telles que définies à l’Art. D.214-5 ; / - des prescriptions en vigueur en matière de défense et de sécurité publique, et dans le respect des prescriptions définies à l’Art. D.212-10. (…). » Aux termes de l’article D. 212-2 du même code : « Les autorités compétentes de la Polynésie française veillent : (…) 2° A l’exercice d’une concurrence effective et loyale entre les opérateurs de service de télécommunication mobile, de fournisseur d’accès à Internet ou de fournisseur de procédure de rappel, au bénéfice des utilisateurs (…). » Aux termes de l’article A 212-10-5 de ce code: « (…) / La Direction Générale de l’Economie Numérique vérifie : / - la capacité technique ou financière du pétitionnaire à faire face durablement aux obligations résultant des conditions d’exercice de son activité ; / [le] respect par le pétitionnaire des prescriptions en vigueur en matière de défense et de sécurité publique, et dans le respect des prescriptions définies à l’Art. D.212-10 du code des postes et télécommunications. / [Elle] s’assure qu’il n’existe aucune cause d’incapacité ou d’incompatibilité ni aucune interdiction d’exercice telle que définie à l’Art. D.214-5 du code des postes et télécommunications. / [Elle] veille au respect par les opérateurs de télécommunication du secret des correspondances et du principe de neutralité au regard du contenu des messages transmis. » Aux termes de l’article A 212-10-6 de ce code : « (…) II Les arrêtés d'établissement et d'exploitation d’un réseau de télécommunication ouvert au public et/ou de fourniture du service de télécommunication au public sont délivrés par le conseil des ministres. (…) / Le conseil des ministres apprécie les demandes. En complément à l’instruction préalablement établie, il apprécie les critères de pérennisation du service, de couverture, d’intérêt général et de disponibilité de ressource. Il rejette, par des décisions motivées, les demandes qui n'ont pas été retenues au regard du rapport d’instruction et de ces critères. (…). » Il résulte de ces dispositions qu’il appartient à la DGEN, saisie d’une demande d’autorisation d’agrément en qualité de fournisseur d’accès à internet, de vérifier si elle satisfait aux critères techniques et financiers, puis de transmettre son rapport au conseil des ministres qui examine les critères de pérennisation du service, de couverture, d’intérêt général et de disponibilité de ressource. 3. Le 26 septembre 2017, la DGEN a remis, en vue de l’examen par le conseil des ministres de la demande de la SAS Pacific Mobile Télécom, un rapport d’instruction comprenant essentiellement des appréciations positives, qui se conclut toutefois par un avis réservé aux motifs, d’une part, que la partie financière du projet, relativement imprécise et peu étayée, ne permettrait pas de garantir l’entrée sur le marché et assurer l’activité sur le moyen et le long terme, et d’autre part, qu’en termes de couverture de la population, l’engagement ne porte que sur la zone limitée à Tahiti et Moorea, ce qui « ne présume pas d’une forte volonté à œuvrer au bénéfice des usagers ». La Polynésie française, qui n’a pas pris de décision expresse de rejet, invoque ces deux motifs devant le tribunal. 4. Il ressort des pièces du dossier que la SAS Pacific Mobile Télécom, qui exploite depuis juin 2013 un service de télécommunication mobile en Polynésie française sous l’enseigne Vodafone, dispose d’ores et déjà d’un « cœur de réseau » qui lui permet de commencer l’activité de fournisseur d’accès à internet à moindre coût, en utilisant dans un premier temps le réseau de l’OPT. La société requérante fait partie du groupe Pacific Islands Energy, premier distributeur de carburant du Pacifique Sud, dont la puissance financière ne peut être ignorée par la Polynésie française. Sa demande a pour objet de lui permettre de s’adapter aux attentes des consommateurs en leur proposant un service complet, du type de celui que seul l’OPT est autorisé à fournir par l’intermédiaire de sa filiale Vini, en ajoutant l’offre de fourniture d’accès à internet à celle de la téléphonie mobile. Le plan d’affaires prévisionnel, financé par des fonds propres apportés par les actionnaires locaux à hauteur de 1 à 2 milliards de F CFP, est présenté pour une période de 3 ans, au-delà de laquelle un résultat d’exploitation positif est attendu avec 5 000 abonnés représentant une part de marché de 8 à 9 %. Le rapport de la DGEN admet que les choix retenus se traduisent par « un niveau de financement peu élevé et donc, a priori, supportable en l’état », qualifie les tarifs proposés dans le plan d’affaires prévisionnel de « raisonnables et compétitifs », et ne formule aucune critique à l’encontre du chiffrage des charges internes, peu élevées s’agissant d’un demandeur qui exerce déjà l’activité d’opérateur. Sa réserve est fondée sur le fait que les hypothèses de coûts d’utilisation du réseau reposent sur les prix de gros pratiqués dans divers pays, et non sur ceux de l’OPT. Une telle objection ne peut être regardée comme sérieuse dès lors que l’avis émis le 22 septembre 2017 par l’autorité polynésienne de la concurrence, favorable à ce que l’autorisation sollicitée par la SAS Pacific Mobile Télécom lui soit accordée sans délai, souligne l’inadéquation du périmètre du monopole de l’OPT sur les infrastructures ainsi que le caractère imprévisible de ses tarifs de gros, et émet des recommandations précises afin que la Polynésie française, à laquelle il appartient de veiller à l’exercice d’une concurrence effective et loyale entre les opérateurs, prenne les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel du secteur. Ainsi, l’invocation par la Polynésie française des observations de la DGEN n’est pas de nature à faire douter de la capacité financière de la SAS Pacific Mobile Télécom à faire face durablement aux obligations résultant des conditions d’exercice de son activité. 5. Le second motif de refus repris par la Polynésie française est tiré de l’observation suivante de la DGEN, qui ne repose sur l’invocation d’aucune disposition réglementaire : « en termes de couverture de la population, l'engagement (…) ne porte que sur la zone limitée à Tahiti- Moorea sauf obligations qui pourront lui être données par le Pays pour d'autres îles ou archipels éloignés. Ce positionnement ne présume pas d'une forte volonté à œuvrer au bénéfice des usagers. ». A supposer que l’administration ait entendu invoquer ainsi une insuffisance au regard du critère de couverture relevant de l’appréciation du conseil des ministres, les dispositions de l’article A 212-10-6 du code des postes et télécommunications en Polynésie française citées au point 2 ne subordonnent pas l’autorisation à un engagement de couvrir à terme l’ensemble du territoire de la Polynésie française, ce que d’ailleurs la demande n’exclut pas dès lors que son calendrier de déploiement prévoit d’ouvrir le service de fourniture d’accès à internet à Tahiti en 2018, à Moorea en 2020 avec une extension sur les îles Sous-le-Vent, et à partir de 2021 à d’autres îles des archipels éloignés en fonction de l’évolution des technologies et des tarifs de gros pour l’utilisation du câble domestique Natitua, qui, ainsi qu’il a été dit au point précédent, relèvent de l’OPT dont le monopole est présenté comme un obstacle à la libre concurrence par l’avis de l’autorité polynésienne de la concurrence. Dans ce contexte, et alors que la société ViTi, unique opérateur indépendant de l’OPT disposant d’une autorisation d’exploitation d’un service de fourniture au public d’accès à internet, ne propose ses services que sur l’île de Tahiti et très partiellement, depuis 2018, sur celle de Moorea, la Polynésie française ne peut légalement rejeter la demande de la SAS Pacific Mobile Télécom au motif que son engagement ne porterait que sur la zone limitée à ces îles. 6. La Polynésie française n’invoque aucun autre motif susceptible de fonder également la décision implicite attaquée, dont, par suite, la SAS Pacific Mobile Télécom est fondée à demander l’annulation. Sur les conclusions aux fins d’injonction et d’astreinte : 7. Aux termes de l’article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. » Aux termes de l’article L. 911-3 du même code : « Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut assortir, dans la même décision, l'injonction prescrite en application des articles L. 911-1 et L. 911-2 d'une astreinte qu'elle prononce dans les conditions prévues au présent livre et dont elle fixe la date d'effet. » 8. Il résulte de l’instruction, et il n’est d’ailleurs pas contesté, que tous les autres critères exigés par le code des postes et télécommunications en Polynésie française pour l’octroi de l’agrément sollicité, qu’ils relèvent de l’évaluation technique assurée par la DGEN ou de l’appréciation du conseil de ministres, sont remplis par la SAS Pacific Mobile Télécom. En conséquence, l’annulation de la décision du refus d’autorisation d’exploitation d’un service de fourniture au public d’accès à internet qui lui est opposé implique nécessairement que la Polynésie française délivre l’autorisation en cause dans le délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte de 1 000 000 F CFP par jour de retard. Sur les frais liés au litige : 9. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 200 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. DECIDE : Article 1er : La décision implicite par laquelle la Polynésie française a rejeté la demande d’autorisation d’exploitation d’un service de fourniture au public d’accès à internet de la SAS Pacific Mobile Télécom est annulée. Article 2 : Il est enjoint à la Polynésie française d’autoriser la SAS Pacific Mobile Télécom à exploiter un service de fourniture au public d’accès à internet dans le délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement, sous astreinte de 1 000 000 F CFP par jour de retard. Article 3 : La Polynésie française versera à la SAS Pacific Mobile Télécom une somme de 200 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Pacific Mobile Télécom à la Polynésie française. Délibéré après l'audience du 12 juin 2018, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, Mme Zuccarello, première conseillère. Lu en audience publique le 26 juin 2018. La greffière, D. Riveta La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,