Décision du Tribunal administratif n° 1600358 du 07 mars 2017 Tribunal administratif de Polynésie française Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 12 juillet 2016 et des mémoires enregistrés le 19 octobre 2016 et le 27 janvier 2017, présentés par Me Usang, avocat, la société anonyme (SA) Fiumarella demande au tribunal : 1°) d’annuler la décision du 9 juin 2016 par laquelle le maire de la commune de Papeete a retenu l’offre présentée par la société Vairao Construction pour le lot n° 1 de l’appel d’offres relatif aux travaux d’extension, de mise aux normes et de rénovation du groupe scolaire Hitivainui Vaitama ; 2°) d’annuler la décision du 12 mai 2016 par laquelle le maire de la commune de Papeete a rejeté son offre relative aux lots nos 1 et 2 ; 3°) de mettre à la charge de la commune de Papeete une somme de 300 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. La société requérante soutient que : - sa requête est recevable car elle a été présentée dans le délai de recours contentieux ; - seule son offre a été examinée au regard du critère du prix ; la société Vairao Construction n’indique pas avoir des ouvriers spécialisés en nombre suffisant pour les travaux du lot n° 1 ; elle aurait dû obtenir la note de 40 pour le critère des références de l’entreprise car elle a une très bonne référence ; l’analyse n’est pas objective et le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en recourant à un critère de sélection d’un candidat lors de la sélection des offres ; alors qu’elle a présenté l’offre la plus compétitive, elle a été évincée par la commune qui n’a pas apprécié les offres de manière objective ni établi une mise en concurrence en adéquation avec les règles de la commande publique ; l’offre de la société Vairao Construction a été retenue en raison de ses relations avec la commune de Papeete. Par un mémoire en défense enregistré le 19 septembre 2016, présenté par la SELARL Jurispol, société d’avocats, la commune de Papeete conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la SA Fiumarella une somme de 300 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - à partir de la signature du contrat, le concurrent évincé n’est plus recevable à demander l’annulation des actes qui en sont détachables (CE 16 juillet 2007 n° 291545) ; - les critères de jugement des offres étaient explicités dans le règlement particulier d’appel d’offres (RPAO) ; l’offre de la SA Fiumarella comportait de nombreuses erreurs qui ont dû être rectifiées afin de la comparer aux autres offres ; l’offre de la société Vairao Construction était la moins disante tant au regard du prix initial que du prix rectifié de celle de la SA Fiumarella ; - la SA Fiumarella n’a précisé ni dans quel domaine elle était intervenue dans les chantiers constituant ses références, ni quelles étaient les spécialisations de ses ouvriers, et a indiqué qu’elle recourrait à l’intérim ou à la sous-traitance, ce qui explique sa note de 30 au critère des références et des moyens, identique à celle de la société Vairao Construction ; les deux sociétés ont obtenu 20 points au critère du délai d’exécution ; l’attribution du lot n° 1 à la société Vairao Construction, qui était la moins disante, résulte d’une analyse objective des offres. Par un mémoire en défense enregistré le 6 décembre 2016, présenté par la SELARL Caplegis, société d’avocats, la société Vairao Construction conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la SA Fiumarella une somme de 200 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le contrat a été signé, de sorte que le recours relatif à la contestation du choix du cocontractant est irrecevable (CE 4 avril 2014 n° 358994) ; - à titre subsidiaire : le choix retenu n’est entaché ni d’erreur d’appréciation, ni de favoritisme, ni d’aucune irrégularité. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique : - le rapport de Mme Meyer, première conseillère, - les conclusions de M. Retterer, rapporteur public, - les observations de Me Quinquis, représentant la commune de Papeete. 1. Considérant que la commune de Papeete a publié le 1er mars 2016 un avis d’appel d’offres ouvert pour la réalisation de travaux d’extension, de mise aux normes et de rénovation du groupe scolaire Hitivainui Vaitama, répartis en quatre lots ; que les offres présentées par la SA Fiumarella pour les lots nos 1 et 2 ont été rejetées par la décision attaquée du 12 mai 2016 ; que la requérante demande en outre l’annulation de la « décision du 9 juin 2016 attribuant le lot n° 1 à la société Vairao Construction » en produisant l’avis d’attribution des quatre lots du marché du 9 juin 2016, publié au journal officiel de la Polynésie française du 18 juin suivant ; que ces dernières conclusions doivent être regardées comme dirigées contre la décision du 12 mai 2016 attribuant le lot n° 1 à la société Vairao Construction ; Sur la fin de non-recevoir opposée en défense : Sans qu’il soit besoin de statuer sur les moyens de la requête : 2. Considérant qu’indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu’à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est, en revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables (CE Assemblée 16 juillet 2007 n° 291545, A) ; 3. Considérant qu’il résulte de l’instruction que les contrats relatifs aux lots nos 1 et 2 ont été conclus le 27 mai 2016 ; qu’eu égard à l’existence du recours de plein contentieux mentionné au point précédent, la SA Fiumarella n’est pas recevable à demander, par une requête enregistrée le 12 juillet 2016, l’annulation des décisions attaquées, qui constituent des actes préalables détachables de ces contrats ; Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 4. Considérant que la SA Fiumarella est la partie perdante et qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre une somme à sa charge au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la commune de Papeete et par la société Vairao Construction ; que, par suite, les conclusions présentées par les parties au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SA Fiumarella est rejetée. Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Papeete et par la société Vairao Construction au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SA Fiumarella, à la commune de Papeete et à la Société Vairao Construction. Délibéré après l'audience du 21 février 2017, à laquelle siégeaient : M. Tallec, président, Mme Meyer, première conseillère, Mme Zuccarello, première conseillère. Lu en audience publique le 7 mars 2017. La greffière, D. Germain La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition, Un greffier,